Закупки при строительстве: изменения в Законе о строительной деятельности

Термины и определения

Закон № 300-З в редакции, действующей в настоящее время (до вступления в силу Закона № 334-З), не содержит норм, регулирующих в целом закупки при строительстве. Статья 57 Закона № 300-З «Выбор подрядчиков» содержит лишь общие указания на порядок и форму проведения подрядных торгов в целях выбора подрядчиков в случаях, не относящихся к государственным закупкам.

Законом № 334-Зст. 57 Закона № 300-З изложена в новой редакции. В том числе изменено название статьи — «Закупки товаров (работ, услуг) при строительстве».

В Законе № 300-З большое внимание уделено терминам и определениям. При этом термин «закупка» законодателем не определен. Также отсутствует определение термина «процедура закупки», используемого в новой редакции ст. 57 Закона № 300-З. По нашему мнению, это упущение является значительным по причинам, изложенным далее.

Уровень регулирования

Значительные изменения внесены также в порядок принятия нормативных правовых актов, регулирующих закупки при строительстве, в части уровня такого регулирования.

Согласно п. 1 ст. 57 Закона № 300-З (в действующей редакции) в целях выбора подрядчиков для заключения договоров строительного подряда проведение подрядных торгов является обязательным в случаях, установленных законодательными актами Республики Беларусь. Порядок организации и проведения подрядных торгов в соответствии с частью первой данного пункта, за исключением государственных закупок, определяется Советом Министров Республики Беларусь.

Обратим внимание, что согласно приведенной норме для определения случаев проведения подрядных торгов требуется принятие законодательного акта Республики Беларусь, к которым на основании ст. 1 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» (далее — Закон об НПА) относятся Конституция Республики Беларусь, законы Республики Беларусь, декреты и указы Президента Республики Беларусь.

Со вступлением в силу Закона № 334-З уровень регулирования изменяется. Согласно п. 1 ст. 57 Закона № 300-З (в редакции Закона № 334-З) закупки товаров (работ, услуг) при строительстве осуществляются в соответствии с актами законодательства.

В ст. 1 Закона об НПА определено, что акты законодательства — это нормативные правовые акты, составляющие законодательство Республики Беларусь. То есть порядок закупок при строительстве, в том числе случаи обязательного проведения процедур закупок (подрядных торгов и других процедур), может устанавливаться и постановлениями Совета Министров Республики Беларусь, и нормативными правовыми актами, издаваемыми Министерством архитектуры и строительства.

В связи с изложенным законодателю нужно было определить предмет регулирования при закупках, для чего и используются термины «закупка» и «процедура закупки».

Справочно.
Закон № 334-З вступает в силу с 02.07.2016 (за исключением отдельных положений).

Понижение уровня регулирования с точки зрения законодательных актов, по нашему мнению, не способствует качеству регулирования. Для примера сравним употребление данных терминов в Законе Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон о госзакупках) и в нормативных правовых актах, регулирующих закупки при строительстве в настоящее время.

В ст. 1 Закона о госзакупках определено, что государственная закупка — это приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств. В ст. 17 Закона о госзакупках дается исчерпывающий перечень применяемых процедур закупок. Определение и порядок проведения каждой из процедур описываются в гл. 5–7 Закона о госзакупках.

Закупки при строительстве в настоящее время регулируются Указом Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» и постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов». Указанные нормативные правовые акты не содержат определения термина «закупка» либо «закупка при строительстве». Нет в них и указания на то, что торги, подрядные торги и переговоры являются процедурами закупок.

Приведем также п. 5 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88, согласно которому процедура подрядных торгов (торгов) начинается с момента принятия решения об их проведении и завершается приемкой объекта, товаров (работ, услуг) в порядке, предусмотренном данным Положением. Эта норма противоречит ст. 417 и 418 ГК, так как подрядные торги, проводимые в форме конкурса, являются способом заключения договора строительного подряда. Исполнение же договора, в том числе приемка объекта, регулируется иными нормативными правовыми актами.

Ограничение участия в закупках при строительстве

Пунктом 2 ст. 57 Закона № 300-З установлены ограничения участия субъектов хозяйствования в закупках при строительстве. Данные ограничения можно разделить на 3 группы:

1) очевидные;

2) разумные;

3) парадоксальные.

Очевидные ограничения

К очевидным ограничениям можно отнести запрет на участие в процедурах закупок:

— для организатора проводимых процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве;

— юридического лица, находящегося в процессе реорганизации, за исключением юридического лица, к которому присоединяется другое юридическое лицо;

— юридического лица (индивидуального предпринимателя), находящегося в процессе ликвидации (в стадии прекращения деятельности), в том числе признанного в установленном порядке экономически несостоятельным (банкротом), за исключением юридического лица, находящегося в процедуре санации.

В первом случае запрещается быть организатором процедуры закупки и ее участником, что, по нашему мнению, очевидно и не требует комментариев.

Во втором случае причиной ограничения в отношении реорганизуемых юридических лиц (за исключением тех, к которым присоединяется другое юридическое лицо) является то, что с момента завершения реорганизации (слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования) такие юридические лица считаются прекратившими свою деятельность и исключаются из Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Чтобы не усложнять деятельность организатора процедур закупок выяснением лица, которое является правопреемником лица, участвовавшего в процедуре закупки, законодатель наложил указанный запрет.

В третьем случае запрет является очевидным, так как лица, находящиеся в процессе ликвидации (банкротства), не могут осуществлять деятельность (за исключением санируемых лиц), не связанную с таким процессом.

Разумные ограничения

К разумным ограничениям, на наш взгляд, можно отнести запрет на участие в процедурах закупок для следующих субъектов:

— лиц, включенных в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах закупок товаров (работ, услуг) при строительстве;

— лиц, включенных в реестр поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к закупкам товаров (работ, услуг) при строительстве;

— лиц, включенных в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере.

В настоящее время не существует нормативных правовых актов, регулирующих порядок ведения списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах закупок товаров (работ, услуг) при строительстве (далее — список), и реестра поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к закупкам товаров (работ, услуг) при строительстве (далее — реестр).

Сама норма о введении таких списка и реестра не является ни положительной, ни отрицательной для восприятия. Вызывает только недоумение, что законодатель, введя в оборот понятие списка и реестра, не определил даже компетенцию лиц, уполномоченных установить порядок внесения (исключения) в список и реестр, а также вести данный реестр.

Запрет на участие в процедурах закупок для лиц, включенных в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере, по нашему мнению, также является разумным. Напомним, что порядок ведения такого реестра установлен Указом Президента Республики Беларусь от 23.10.2012 № 488 «О некоторых мерах по предупреждению незаконной минимизации сумм налоговых обязательств».

Парадоксальные ограничения

Представляется, что к парадоксальным ограничениям участия в процедурах закупок можно отнести установленные запреты:

— для учредителей, участников, собственников имущества организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве;

— дочерних унитарных предприятий, дочерних или зависимых хозяйственных обществ, обособленных структурных подразделений (филиалов) организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве.

На наш взгляд, данные ограничения не поддаются логическому анализу. Хотелось бы только подчеркнуть, что аффилированность юридических лиц не является правонарушением, поэтому установленный запрет, по нашему мнению, противоречит основным положениям гражданского законодательства, а также ст. 13 Конституции Республики Беларусь. С принятием данной нормы в значительной мере отменяется положительный результат, достигнутый в результате создания объединений строительных организаций в форме холдингов.

Отдельно рассмотрим запрет, установленный для участия в процедуре закупки обособленных структурных подразделений (филиалов) организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве. Данный случай, по нашему мнению, является ярким примером принятия нормы в отсутствие терминологической базы.

Закупкой, как рассмотрено выше на примере определения в Законе о госзакупках, является приобретение товаров (работ, услуг). Процедура же закупки — регламентированный порядок заключения договора на приобретение товаров (работ, услуг). Структурное подразделение организатора закупок, в том числе филиал, не является самостоятельным субъектом хозяйствования. Поэтому нельзя провести закупку у своего же структурного подразделения.

Ввиду изложенного, по нашему мнению, правоприменительная перспектива установленного запрета на участие в процедурах закупок обособленных структурных подразделений (филиалов) организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве может быть реализована в одном из двух вариантов:

— будет трактоваться как нормотворческий казус, не порождающий юридических последствий («мертвая» норма);

— вследствие отсутствия определений терминов «закупка» и «процедура закупки» может трактоваться как запрет на применение продукции собственного производства, а также запрет на строительство объектов собственными силами (находящимися в составе организатора процедур закупки строительными подразделениями).

Закупка без проведения процедур

В ст. 38 Закона № 300-З (в редакции Закона № 334-З) закреплены случаи закупки без проведения процедур. Речь идет о заключении договора на ведение авторского надзора за строительством и о строительстве по типовым проектам, проектам, рекомендованным для повторного применения, а также в случае применения проектной документации, разработанной в соответствии с международными и межгосударственными (региональными) стандартами, введенными в действие на территории Республики Беларусь в качестве государственных стандартов.

Согласно п. 1 ст. 38 упомянутого Закона авторский надзор за строительством осуществляется разработчиком проектной документации на основании договора на ведение авторского надзора за строительством (договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) ведение авторского надзора за строительством), заключаемого с заказчиком, застройщиком в соответствии с правилами заключения и исполнения такого договора, утверждаемыми Советом Министров Республики Беларусь.

Указанная формулировка исключает необходимость проведения процедуры закупки для выбора контрагента по договору на ведение авторского надзора. Таким контрагентом определен разработчик проектной документации.

При строительстве по типовым проектам, проектам, рекомендованным для повторного применения, а также в случае применения проектной документации, разработанной в соответствии с международными и межгосударственными (региональными) стандартами, введенными в действие на территории Республики Беларусь в качестве государственных стандартов, авторский надзор должна осуществлять организация, осуществлявшая привязку объекта. При этом также не требуется проведение процедур закупок для заключения договора на ведение авторского надзора.