В практике проведения закупок в строительстве иногда возникают ситуации, когда действия отдельных организаторов проведения торгов либо переговоров (далее — заказчик) формально соответствуют действующему законодательству, но ограничивают участие субъектов в закупках либо создают предпочтительные условия для одного или нескольких участников. Такие действия являются недобросовестными и ограничивающими конкуренцию.
Принцип добросовестности участников гражданского оборота является одним из основополагающих в гражданском праве. Так, согласно ст. 2 ГК добросовестность и разумность участников гражданских правоотношений предполагается, поскольку не установлено иное (принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений).
Этот принцип не является сугубо национальным и закреплен также в международных договорах. Так, на основании ст. 1.7 Принципов УНИДРУА «Международных коммерческих договоров» (совершены в г. Риме 01.01.1994) каждая сторона обязана действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой. Стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность. Принцип добросовестности при проведении закупок корреспондируется с принципом соблюдения конкуренции.
В преамбуле к Указу Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее — Указ № 591) перечислены цели данного нормативного правового акта: развитие конкуренции в строительстве, обеспечение снижения его стоимости. В преамбуле к Указу Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» в качестве целей также указаны развитие конкуренции в строительстве, обеспечение снижения его стоимости и повышение качества.
Цель развития конкуренции при проведении процедур закупок достигается через публичность проводимых процедур, создание равных условий для участников, соблюдение правил проведения. Соответственно, соблюдение заказчиком принципа добросовестности при проведении процедуры закупки заключается в выполнении предписаний законодательства для достижения указанных целей.
Действия, направленные на ограничение конкуренции, прямо запрещаются законодательством.
Согласно части второй п. 1 ст. 9 ГК не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление своим доминирующим положением на рынке.
Вместе с тем законодательство Республики Беларусь не содержит прямых норм, относящих действия субъектов процедуры закупки к действиям, которые приводят к ограничению конкуренции, к недобросовестной конкуренции.
В соответствии со ст. 1 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» термин «недобросовестная конкуренция» означает любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов, которые противоречат настоящему Закону, иным актам антимонопольного законодательства или требованиям добросовестности и разумности и могут причинить или причинили убытки другим конкурентам либо нанести вред их деловой репутации.
Таким образом, определение термина охватывает достаточно широкий спектр действий. Однако ст. 16 упомянутого выше Закона содержит исчерпывающий перечень действий субъектов, относящихся к недобросовестной конкуренции, в том числе:
— действия, способные вызвать смешение в отношении хозяйствующих субъектов, товаров или предпринимательской деятельности конкурентов, включая:
• незаконное использование хозяйствующим субъектом не принадлежащего ему фирменного наименования, товарного знака (знака обслуживания), географического указания на товарах, их упаковках, вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, в рекламных материалах, печатных средствах массовой информации и иной документации, в том числе введение в гражданский оборот товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, средств индивидуализации участников гражданского оборота или их товаров;
• незаконное копирование внешнего вида товара другого хозяйствующего субъекта, за исключением случаев, когда копирование товара или его частей (узлов, деталей) обусловлено исключительно их техническим применением;
• введение в гражданский оборот товаров другого хозяйствующего субъекта с использованием собственных средств индивидуализации товара, если иное не предусмотрено договором, заключенным между хозяйствующими субъектами;
— действия при осуществлении предпринимательской деятельности, способные дискредитировать хозяйствующий субъект, товары или предпринимательскую деятельность конкурента, в том числе в результате распространения хозяйствующим субъектом непосредственно или через других лиц в любой форме и любыми способами ложных, недостоверных, неточных, искаженных сведений, в том числе сведений, которые содержат информацию, порочащую деловую репутацию хозяйствующего субъекта либо его учредителя (участника, собственника имущества) или работника, и (или) могут подорвать доверие к хозяйствующему субъекту как производителю товаров;
— действия при осуществлении предпринимательской деятельности, которые могут ввести в заблуждение относительно производителя, характера, потребительских свойств, качества, способа и места изготовления, пригодности к применению или количества товаров конкурента, в том числе осуществляемые путем некорректного сравнения производимого хозяйствующим субъектом товара с товаром конкурента и распространения хозяйствующим субъектом в любой форме и любым способом сведений, содержащих ложные или неточные сопоставительные характеристики собственного товара и товара конкурента, способные повлиять на свободу выбора потребителя при приобретении товаров или заключении сделки;
— призывы, обращения к другим хозяйствующим субъектам, иные действия или угроза действием со стороны хозяйствующего субъекта непосредственно или через других лиц, направленные на препятствование формированию деловых связей конкурента, их нарушение или расторжение, препятствование предпринимательской деятельности конкурента, действующего на данном рынке или стремящегося в него вступить, в том числе в целях вступления в деловые отношения с его деловым партнером;
— распространение хозяйствующим субъектом в любой форме и любым способом ложных заявлений и сведений о собственном товаре в целях сокрытия несоответствия его своему назначению или предъявляемым к нему требованиям в отношении качества, потребительских и иных свойств;
— действия хозяйствующего субъекта непосредственно или через других лиц, направленные на внутреннюю дезорганизацию предпринимательской деятельности конкурента, в том числе предоставление работникам конкурента различных имущественных и иных благ в целях склонения этих работников к невыполнению трудовых обязанностей или переходу на предполагающую такие блага работу;
— действия хозяйствующего субъекта, направленные на создание на товарном рынке ситуации, в которой предпринимательская деятельность конкурента, действующего на данном рынке или стремящегося в него вступить, станет убыточной либо будет осуществляться на крайне невыгодных для него условиях.
Как видно, в данном перечне нет действий, которые можно приравнять к недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок.
Отсутствие нормативных предписаний, запрещающих недобросовестную конкуренцию при проведении закупок, не означает, что такие действия не осуществляются на практике.
В общем действия заказчика, которые относятся к недобросовестной конкуренции, можно разделить на следующие группы:
1) создание условий, при которых конкурентная процедура закупки будет признана несостоявшейся для последующего перехода к неконкурентной процедуре либо менее конкурентной по сравнению с проводившейся процедурой или для проведения закупки без проведения какой-либо процедуры;
2) предъявление к участникам либо к предмету закупки требований, выполнимых либо одним участником, либо ограниченной группой участников.
Рассмотрим такие действия на примерах.
Пример 1.
В апреле 2016 г. областная дорожно-строительная организация объявила торги на закупку битума. Согласно условиям процедуры закупки участник должен предъявить документы, подтверждающие качество поставляемого товара. В качестве такого документа требовалось представить сертификат качества, выданный производителем битума. При этом сертификат должен быть выдан не позднее марта 2016 г. Формально данные требования не нарушают действующее законодательство, однако есть нюанс: производство битума носит сезонный характер. На заводах, производящих битум, установки по его производству работают только при устойчивых положительных температурах, как правило, в период с апреля по ноябрь. Безусловно, заказчик, являющийся потребителем продукции битума, знал эту особенность. Поэтому можно с уверенностью говорить о том, что его действия в виде выдвижения заведомо невыполнимых требований были направлены на признание процедуры несостоявшейся.
Изучение истории закупок данным заказчиком битума в предыдущие годы показало, что либо победителем процедуры являлась одна и та же организация, либо процедура была признана несостоявшейся. В последующем, воспользовавшись нормой подп. 1.6 п. 1 Указа № 591, согласно которой проведение торгов не является обязательным в случаях, когда торги, проведенные в установленном порядке, признаны несостоявшимися в силу того, что участник-победитель не определен или участник-победитель отказался от заключения договора, заказчик может провести процедуру переговоров, в том числе с одним участником.
Таким образом, можно утверждать, что действия заказчика в описываемой ситуации относятся к недобросовестной конкуренции.
Пример 2.
Заказчик объявил подрядные торги по размещению заказа на выполнение реконструкции объекта. Согласно п. 20 Положения о порядке организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88, в документацию для предварительного квалификационного отбора включен показатель о наличии у участника опыта в выполнении аналогичных работ, сопоставимых по виду и объему, подтверждаемого в порядке, установленном организатором подрядных торгов.
Данный показатель был сформулирован заказчиком следующим образом: «Наличие опыта работы на объектах жилищно-коммунального хозяйства по реконструкции, капитальному ремонту сетей со стоимостью строительства не ниже ХХХ рублей в 2015–2016 годах».
Такое требование значительно сокращает количество участников, которые могут пройти этап предварительного квалификационного отбора. При этом к действительной квалификации участников, как подтвержденной возможности выполнить работы на объекте, данное требование не имеет отношения.
Очевидно, что действия заказчика в описываемой ситуации относятся к недобросовестной конкуренции.
В настоящее время обжалование действий заказчика, относящихся к недобросовестной конкуренции, возможно только в случаях, если такие действия сопровождаются нарушениями порядка проведения процедур закупок. Однако предметом доказывания в такой жалобе будут не нарушения законодательства о защите конкуренции, а нарушения законодательства о закупках.
Иное регулирование установлено в Российской Федерации. В Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» содержится ст. 17 «Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок, запросу предложений». Согласно данной норме при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:
1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;
2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
Указанным Законом определен порядок обжалования действий, относящихся к недобросовестной конкуренции. Органом, уполномоченным рассматривать жалобы по данному вопросу, является Федеральная антимонопольная служба.
По нашему мнению, в целях развития конкуренции, защиты прав субъектов при проведении закупок, в том числе при строительстве, целесообразно установить аналогичный механизм в Республике Беларусь.
