Процесс нормативного регулирования закупок в строительстве
Начало регулированию закупок в строительстве было положено 25.05.1995, с принятием постановления Коллегии Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь № 7 «Об утверждении Положения о порядке организации и проведения подрядных торгов (тендеров) в капитальном строительстве на территории Республики Беларусь». За прошедшие годы было принято около двух десятков нормативных правовых актов, устанавливающих, изменяющих и отменяющих порядок проведения процедур при строительстве объектов, не считая актов, устанавливающих индивидуальный порядок закупок при строительстве конкретных объектов. Данная информация свидетельствует о том, что вопрос закупок в строительстве находится под пристальным вниманием государственных органов, однако каких-либо устойчивых правил поведения за прошедшие более чем 20 лет выработать не удалось.
Указ № 380 также является временным и будет действовать до 1 января 2019 г.
Для дальнейшего понимания роли Указа № 380 в системе нормативных правовых актов, регулирующих закупки в строительстве, перечислим действующие в настоящее время акты в данной сфере:
1) при проведении государственных закупок:
• Договор о Евразийском экономическом союзе (ст. 88 и Протокол о порядке регулирования закупок (приложение № 25 к Договору));
• Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»;
• постановление Совета Министров Республики Беларусь от 22.08.2012 № 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь "О государственных закупках товаров (работ, услуг)"»;
2) при проведении закупок за счет иных средств, не относящихся к бюджетным средствам:
• Указ Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее — Указ № 591);
• постановление Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов» (далее — постановление № 88).
Субъекты и источники финансирования
Субъектов, подпадающих под действие Указа № 380, можно разделить на 5 групп в зависимости от источника финансирования строительства объекта и, в некоторых случаях, вида строящегося объекта.
Первая группа
В данную группу попадают участники строительного процесса в случае, если, как следует из абзаца четвертого подп. 1.4 п. 1 Указа № 380, финансирование строительства объекта осуществляется полностью или частично за счет бюджетных и приравненных к ним средств:
— республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов;
— внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь;
— кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома.
В этой группе находятся все субъекты, независимо от формы собственности и подчиненности, если они участвуют в строительстве объекта за счет указанных средств.
Обращаем внимание, что Указом № 380 не установлена нижняя граница доли финансирования объекта, приходящаяся на указанные средства. Это означает, что для применения соответствующих данной группе норм Указа № 380 достаточно одной копейки, направленной из бюджета на финансирование строительства объекта.
Вторая группа
Из содержания абзаца второго подп. 1.4 п. 1 Указа № 380 следует, что в отдельную группу участников строительного процесса выделены субъекты, осуществляющие строительство жилых домов. К этой группе также относятся все субъекты, независимо от формы собственности и ведомственной подчиненности.
Отметим, что для данной группы источник финансирования строительства жилых домов не имеет значения.
Исключение, согласно подп. 1.11 п. 1 Указа № 380, сделано для строительства одноквартирных и блокированных жилых домов, полностью финансируемых за счет собственных и (или) заемных средств граждан Республики Беларусь, иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих в Республике Беларусь.
В этом случае участники строительства не обязаны руководствоваться нормами Указа № 380.
Третья группа
В соответствии с абзацем пятым подп. 1.4 п. 1 Указа № 380 в третью группу попадают субъекты, независимо от формы собственности и ведомственной подчиненности, в том случае, если строительство объекта полностью или частично ведется за счет средств государственных организаций и хозяйственных обществ, акции (доли в уставном фонде) которых находятся в государственной собственности (далее — субъекты, основанные на госсобственности).
Обращаем внимание, что Указом № 380 не установлены нижние границы следующих величин:
— количества акций (доли в уставном фонде), находящихся в государственной собственности субъекта, основанного на госсобственности;
— величины средств, вложенных субъектом, основанным на госсобственности, в общий объем финансирования.
Четвертая группа
К данной группе относятся субъекты, не являющиеся государственными организациями и хозяйственными обществами, акции (доли в уставном фонде) которых не находятся в государственной собственности. При этом они участвуют в строительстве объектов, не относящихся к жилым домам, финансирование которых не осуществляется за счет бюджетных и приравненных к ним средств, а также средств организаций, относящихся к третьей группе.
Пятая группа
К данной группе относятся участники строительства следующих объектов:
— полностью финансируемых за счет средств иностранных инвесторов;
— одноквартирных и блокированных жилых домов, полностью финансируемых за счет собственных и (или) заемных средств граждан Республики Беларусь, иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих в Республике Беларусь;
— газопроводов от места присоединения к действующему уличному распределительному газопроводу до отключающего устройства на вводе в жилой дом и внутридомовой системы газоснабжения эксплуатируемого жилищного фонда граждан, строительство которых полностью финансируется за счет их средств.
Согласно подп. 1.11 п. 1 Указа № 380 на эту группу лиц действие данного Указа не распространяется.
Процедуры закупок
Указом № 380 определены следующие виды процедур закупок при строительстве:
— подрядные торги;
— торги;
— биржевые торги;
— переговоры.
В подп. 1.1, 1.2 п. 1 Указа № 380 закреплено, что при закупке работ (услуг) при строительстве применяются процедуры подрядных торгов и переговоров, а при закупке товаров при строительстве — процедуры торгов, биржевых торгов и переговоров.
В подстрочном примечании к подп. 1.2 п. 1 Указа № 380 дано определение термина «закупка товаров при строительстве», под которой понимается приобретение товаров, осуществляемое на основании проектной документации либо дефектного акта на выполнение работ по текущему ремонту, в соответствии с которыми определяются перечень и количество (объем) товаров, необходимых для строительства, а также технологического оборудования на основании предпроектной (предынвестиционной) документации, если разработка такой документации предусмотрена законодательными актами.
По сравнению с определением аналогичного термина, содержащимся в Указе № 591, новыми являются два момента:
1) основанием для закупки товаров является дефектный акт, в соответствии с которым определяется перечень и количество (объем) товаров, необходимых для строительства. Форма С-1 «Дефектный акт» утверждена постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 29.04.2011 № 14 (далее — постановление № 14). При составлении дефектного акта по форме С-1 в нем указываются виды выполняемых строительно-монтажных работ, единица их измерения и объем работ. Перечень и количество (объем) товаров, необходимых для проведения текущего ремонта, в дефектном акте не определяются. Согласно п. 2 постановления № 14 форма С-1 применяется организациями для обоснования принятия решения о проведении текущего ремонта и служит исходным документом для составления сметы на проведение строительно-монтажных работ по текущему ремонту. Составленная и утвержденная заказчиком смета и является документом, из которого можно определить перечень и объем товаров, закупаемых для ремонта;
2) закупкой товаров при строительстве является закупка технологического оборудования на основании предпроектной (предынвестиционной) документации, если разработка такой документации предусмотрена законодательными актами.
В Указе № 380 повторно подтвержден статус предпроектной (предынвестиционной) документации как основания для закупки оборудования.
Процедура биржевых торгов
По сравнению с Указом № 591 формально новой процедурой является процедура биржевых торгов. Данная процедура указана в Положении о порядке организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденном постановлением № 88. Однако, поскольку биржевые торги отсутствуют в Указе № 591, до конца 2016 г. их применение при закупках в строительстве не является обязательным.
На основании подп. 1.2 п. 1 Указа № 380 биржевые торги должны проводиться в соответствии с законодательством о товарных биржах.
Справочно.
К основным нормативным правовым актам биржевого законодательства относятся:
— Закон Республики Беларусь от 05.01.2009 № 10-З «О товарных биржах»;
— постановление Совета Министров Республики Беларусь от 06.08.2009 № 1039 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь "О товарных биржах"»;
— постановление Совета Министров Республики Беларусь от 16.06.2004 № 714 «О мерах по развитию биржевой торговли на товарных биржах».
Согласно ст. 1 Закона Республики Беларусь от 05.01.2009 № 10-З «О товарных биржах» биржевые торги — это процедура заключения биржевых сделок. Несмотря на простоту, данного определения вполне достаточно, поскольку его содержание раскрывается в перечисленных нормативных правовых актах, а также в документах биржи.
В отношении иных процедур Указ № 380 не содержит их определений.
В соответствии с подп. 1.12 п. 1 Указа № 380 порядок организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве определяется Советом Министров Республики Беларусь.
Таким образом, сохранена традиция, когда в законодательном акте вводятся понятия, содержание которых впоследствии раскрывается в подзаконных актах.
Применение процедур
Рассмотрим применение процедур для групп субъектов, обозначенных ранее.
Процедуры для первой — третьей групп субъектов
Основной процедурой при закупке работ (услуг) при строительстве для субъектов, относящихся к первой, второй и третьей группам, являются подрядные торги, которые проводятся при стоимости строительства более 6 000 тыс. базовых величин (далее — БВ).
Подрядные торги для данных групп также обязательны в следующих случаях:
— для разработки предпроектной (предынвестиционной) документации, если ее разработка предусмотрена законодательными актами;
— для выполнения проектных и изыскательских работ;
— для оказания инженерных услуг, выполнения отдельных видов строительных, монтажных, специальных и иных работ, если стоимость каждого их вида составляет 3 тыс. БВ и более.
Проведение биржевых торгов или торгов является обязательным для субъектов первой — третьей групп в случае размещения необходимых для строительства заказов на закупку товаров, если стоимость каждого их вида составляет 3 тыс. БВ и более.
Справочно.
Для определения вида закупаемых товаров (работ, услуг) необходимо обратиться к разделу 4 Общегосударственного классификатора Республики Беларусь (ОКРБ 007-2012) «Классификатор продукции по видам экономической деятельности».
Из установленных случаев обязательного проведения торгов, в том числе подрядных и биржевых, сделаны исключения. Согласно подп. 1.6 п. 1 Указа № 380 торги не проводятся в следующих случаях:
1) подрядные торги, торги, биржевые торги, проведенные в установленном порядке, признаны несостоявшимися в силу того, что участник-победитель не определен или участник-победитель отказался от заключения договора;
2) генеральной проектной организацией, генеральной подрядной организацией заключаются договоры с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями (субподрядчиками) о выполнении (оказании) отдельных видов проектных, изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ (услуг) по строительству;
3) заключаются договоры о выполнении работ по текущему ремонту;
4) заключаются договоры о строительстве, выполнении работ, оказании услуг, приобретении товаров, необходимых для строительства, в целях ликвидации аварийных или чрезвычайных ситуаций (по согласованию с государственным органом (организацией), которому подчинен или в состав, систему которого входит заказчик, либо осуществляющим управление принадлежащими государству акциями (долями) в уставном фонде заказчика, а в случае отсутствия такого органа (организации) — по согласованию с местным исполнительным и распорядительным органом по месту нахождения заказчика);
5) на ведение авторского надзора за строительством при невозможности осуществления разработчиком проектной документации такого надзора (при ликвидации (прекращении деятельности) разработчика проектной документации, наличии иных обстоятельств, исключающих его деятельность).
К сведению.
Из нормы подп. 1.7 п. 1 Указа № 380, согласно которой в случаях, предусмотренных подп. 1.6 п. 1 Указа № 380, закупки товаров (работ, услуг) при строительстве осуществляются по выбору заказчика путем проведения подрядных торгов, торгов, переговоров либо биржевых торгов, следует, что необязательность проведения торгов означает обязательность проведения переговоров.
Такое регулирование нельзя признать удачным для случая ликвидации аварийных ситуаций. Проведение любой процедуры закупки — это непроизводительные затраты времени, что никак не согласуется с целью «ликвидация аварийных и чрезвычайных ситуаций». Например, согласно п. 66 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением № 88, организатор переговоров обязан направить участникам приглашение на участие в переговорах не позднее чем за 3 рабочих дня до их проведения.
Следует напомнить, что в соответствии с подп. 1.12 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее — Указ № 26) авторский надзор за строительством осуществляется разработчиком проектной документации на основании договора на ведение авторского надзора за строительством (договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и ведение авторского надзора за строительством), заключаемого с заказчиком, застройщиком.
В случае невозможности осуществления разработчиком проектной документации авторского надзора за строительством (при ликвидации (прекращении деятельности) разработчика проектной документации, наличии иных обстоятельств, исключающих его деятельность) заказчик, застройщик вправе на основании договора на ведение авторского надзора за строительством привлечь для оказания таких услуг иную организацию (индивидуального предпринимателя), в том числе с соблюдением требований законодательства о закупках при строительстве.
Суммируя нормы указов № 26 и № 380, можно констатировать, что для привлечения иного лица, чем разработчик проектной документации, для осуществления авторского надзора достаточно провести процедуру переговоров.
Процедуры для четвертой группы субъектов
Напомним, что к четвертой группе субъектов отнесены участники строительной деятельности, в отношении которых одновременно выполнены следующие условия:
— строящийся объект не относится к жилым домам;
— финансирование строительства объекта не осуществляется за счет бюджетных и приравненных к ним средств;
— финансирование строительства объекта не осуществляется за счет средств субъектов, основанных на госсобственности.
В отношении субъектов четвертой группы не действуют требования подп. 1.4 и 1.5 п. 1 Указа № 380 об обязательном проведении процедур подрядных торгов, биржевых торгов и торгов.
Следовательно, согласно подп. 1.1 и 1.2 п. 1 Указа № 380 субъекты четвертой группы при закупке товаров (работ, услуг) при строительстве обязаны проводить процедуру переговоров.
Процедуры для пятой группы субъектов
Как было отмечено ранее, в соответствии с подп. 1.11 п. 1 Указа № 380 на субъектов пятой группы требования Указа № 380 не распространяются. Это означает, что при закупках товаров (работ, услуг) при строительстве данные субъекты вправе проводить любые процедуры закупки либо не проводить никаких процедур, осуществляя выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) по собственному усмотрению.
Временное послабление для аффилированных лиц
Согласно подп. 1.3 п. 1 Указа № 380 при проведении закупок товаров (работ, услуг) при строительстве не применяется ст. 57 Закона Республики Беларусь от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь» (далее — Закон).
Напомним, что положения ст. 57 Закона, вступившие в силу с 02.07.2016, вызвали множество нареканий субъектов хозяйствования. В соответствии с данной статьей участниками процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве не могут выступать:
— учредитель, участник, собственник имущества организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве;
— дочернее унитарное предприятие, дочернее или зависимое хозяйственное общество, обособленное структурное подразделение (филиал) организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве.
Такие требования идут вразрез со сложившейся структурой организаций — участников строительного процесса в Республике Беларусь, разрушают производственную кооперацию.
Указом № 380 применение норм ст. 57 Закона временно приостановлено на срок действия Указа, то есть до 01.01.2019.
