Решение проблемы введенных ограничений на участие в закупках

Со 2 июля 2016 г. вступила в силу новая редакция ст. 57 Закона Республики Беларусь от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь» (далее — Закон о строительстве). В п. 2 данной статьи установлено, что  участниками процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве не могут выступать учредитель, участник, собственник имущества организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве, а также дочернее унитарное предприятие, дочернее или зависимое хозяйственное общество, обособленное структурное подразделение (филиал) организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве.

Ранее в журнале уже высказывались мнения специалистов о необоснованности и неоправданности введенных ограничений в отношении субъектов, связанных отношениями учредительства. Тем не менее в настоящее время участники строительного процесса вынуждены нести дополнительные затраты, связанные с приведением сложившихся отношений кооперации в строительстве в соответствие с указанной нормой. В предлагаемой вниманию читателей статье приводятся примеры реагирования субъектов на введенные ограничения.

Вашкевич Игорь

начальник юридического отдела КУП «Управление дорожно-мостового строительства и благоустройства Мингорисполкома»

858 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Реагирование субъектов хозяйствования на введенные ограничения 

Статья 57 Закона о строительстве установила ранее отсутствовавшие ограничения на участие в процедурах закупок при строительстве для учредителей и дочерних организаций. 

В сложившейся ситуации в наиболее выгодном положении оказались субъекты хозяйствования, у которых строительные работы и поставка на объекты строительных материалов выполняются структурными подразделениями. Такие подразделения не являются юридическими лицами, но обладают определенными правами самостоятельности (как налоговые агенты) и участвуют во внутрихозяйственном хозрасчете. Выполнение работ собственными силами соответствует законодательству о закупках при строительстве и предусмотрено п. 4 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее — Положение о закупках в строительстве).

В настоящее время известны следующие варианты реагирования субъектов хозяйствования на введенные ограничения. 

1. Реорганизация дочерних предприятий в форме присоединения к головной организации.

При такой реорганизации происходит ликвидация дочерних предприятий в качестве самостоятельных юридических лиц. На базе ликвидируемых организаций создается структурное подразделение головной организации.

Пункт 1 ст. 113 ГК устанавливает, что унитарное предприятие — это коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. 

В случае, если ликвидируемой организацией является республиканское унитарное предприятие либо коммунальное унитарное предприятие, необходимо учитывать следующее. Имущество республиканского унитарного предприятия находится в собственности Республики Беларусь и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Имущество коммунального унитарного предприятия находится в собственности административно-территориальной единицы и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения.

Именно на собственника имущества унитарного предприятия в силу п. 6 ст. 113 ГК возлагаются функции по принятию решения о ликвидации или реорганизации унитарного предприятия в соответствии с законодательством. 

От имени Республики Беларусь права собственника имущества республиканского унитарного предприятия, если иное не определено Президентом Республики Беларусь, осуществляет Правительство Республики Беларусь, а также в пределах, установленных законодательством, республиканские органы государственного управления, другие государственные органы и организации, уполномоченные управлять имуществом, находящимся в собственности Республики Беларусь, — в отношении республиканского унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения. 

От имени административно-территориальной единицы права собственника имущества коммунального унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, осуществляют соответствующие органы местного управления и самоуправления, а также в пределах, установленных законодательством, уполномоченные ими государственные организации.

Собственник имущества частного унитарного предприятия свои полномочия осуществляет непосредственно и (или) через уполномоченных им лиц.

Таким образом, решение о ликвидации дочернего предприятия должно приниматься на уровне собственника имущества либо, в ряде случаев, с его согласия. 

При присоединении дочернего предприятия к головному к последнему переходят права и обязанности присоединенного дочернего предприятия в соответствии с передаточным актом.

Следует учитывать, что процедура реорганизации путем присоединения к головному предприятию дочернего сопряжена с проведением достаточно громоздких и зачастую длительных процедур.

2. Придание дочерним предприятиям полной самостоятельности.

Решение заключается в исключении из организационно-правовой формы организации слова «дочернее», которое осуществляется посредством соответствующего внесения изменений в устав дочернего предприятия.

В качестве негативных последствий таких изменений можно отметить утрату реальной административной управляемости со стороны головного предприятия. 

Подчеркнем также, что проведенные изменения делают затруднительной возможность возвращения в будущем к структуре «головная организация — дочернее предприятие».

3. Привлечение предприятий-«прокладок».

Наибольшее распространение получила практика применения так называемых «прокладок» — предприятий, которые привлекаются генеральным подрядчиком к выполнению определенного объема работ при условии, что в дальнейшем они возьмут на субподряд какое-либо из дочерних предприятий генерального подрядчика.

Напомним, что выбор подрядных (субподрядных) организаций осуществляется по процедуре переговоров, предусмотренной Положением о закупках в строительстве, которая допускает приглашение только одного участника. Именно так «прокладка» может привлечь дочернее предприятие генерального подрядчика и заключить с ним договор субподряда. Организация, привлекаемая в качестве «прокладки», обязана иметь аттестат на выполнение функций генерального подрядчика. 

Вместе с тем при выборе данной схемы необходимо учитывать, что согласно п. 3 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450, генеральный подрядчик — это подрядчик, привлекающий по договорам для выполнения отдельных своих обязательств других лиц. Следовательно, организация, привлекаемая в качестве «прокладки», обязана иметь аттестат на выполнение функций генерального подрядчика. 

4. Давальческая переработка сырья вместо закупок материалов.

При проведении закупок материалов при строительстве развитие получила схема заключения договора между головной и дочерней организацией на давальческую переработку сырья с последующим получением от дочерних или зависимых предприятий готовой продукции. 

Обеспечение объектов строительства необходимыми материалами посредством заключения договоров на переработку давальческого сырья привлекательно по следующим причинам:

— размещение заказов на производство строительных материалов на условиях предоставления давальческого сырья осуществляется в соответствии с процедурами осуществления закупок для собственных нужд, а не закупок при строительстве, в отношении которых действуют ограничения, налагаемые ст. 57 Закона о строительстве; 

— строительные материалы, полученные как результат переработки давальческого сырья, в соответствии с действующим законодательством являются продукцией собственного производства, поскольку под организациями-производителями понимаются организации, изготавливающие товары с использованием собственных, арендованных или находящихся в безвозмездном пользовании основных фондов, необходимых материалов, сырья, полуфабрикатов, комплектующих изделий, приобретенных за счет собственных или заемных средств, труда собственных наемных работников, а также организации, передающие указанным организациям для переработки на давальческих условиях необходимые материалы, сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия, используемые для изготовления товаров;

— приобретение строительных материалов на условиях договора на переработку из давальческого сырья позволяет осуществлять их получение при отсутствии собственных производственных мощностей; 

— для получения готовой продукции достаточно предоставления для переработки только части материалов из общей номенклатуры, определяющей рецептуру готовой продукции. 

Ценообразование в строительстве и закупки 

Обратим внимание на некоторые аспекты действующего законодательства, регулирующего ценообразование в строительстве и расчеты между заказчиком и подрядчиком, с точки зрения проведения закупок. 

Превышение (снижение) фактической стоимости подрядных работ по отношению к неизменной договорной (контрактной) цене на строительство объекта при достижении потребительских и качественных характеристик объекта в соответствии с проектной документацией относится на финансовые результаты деятельности подрядчика. 

Это положение основывается на нормах Указа Президента Республики Беларусь от 11.08.2011 № 361 «О совершенствовании порядка определения стоимости строительства объектов и внесении изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь» (далее — Указ № 361), постановления Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 № 1553 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 11 августа 2011 г. № 361». 

По нашему мнению, анализ норм Указа № 361 и принятых в его развитие подзаконных актов позволяет сделать вывод, что не только введенные ст. 57 Закона о строительстве ограничения на участие в процедурах закупок, но и само проведение процедур генеральным подрядчиком при строительстве объектов являются избыточными, содержащими излишнюю регламентацию, не способствующую повышению ответственности генерального подрядчика, на основании предложений которого и формируется неизменная договорная цена. 

858 Shape 1 copy 6Created with Avocode.