Стандартное условие договоров, заключаемых между генеральным подрядчиком и подрядчиками, выполняющими отдельные виды строительных работ, согласно которому генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по обеспечению объекта строительными материалами, носит скорее декларативный характер. Его исполнение должно соответствовать другим нормам законодательства, в том числе регулирующим закупки в строительстве.
Нормативное регулирование отношений по передаче материалов между генподрядчиком и субподрядчиком
В соответствии с п. 39 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее — Правила № 1450), обязанности по обеспечению материальными ресурсами несет подрядчик, если договором не предусмотрено, что обеспечение строительства объекта в целом или в определенной части осуществляет заказчик.
Согласно определению, содержащемуся в ст. 1 Закона Республики Беларусь от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь», подрядчик в строительной деятельности (далее — подрядчик) — юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие право на осуществление архитектурной, градостроительной и строительной деятельности и заключившие договор строительного подряда с заказчиком, застройщиком, инженером (инженерной организацией) в целях осуществления этой деятельности.
Из приведенных норм следует, что распределение обязанностей по обеспечению объекта строительства материалами относится к отношениям в рамках договора заказчика и подрядчика.
Статья 660 ГК устанавливает, что, если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Этой же статьей ГК закрепляется, что субподрядчик — это лицо, заключившее договор с подрядчиком.
В Правилах № 1450 определено, что генеральный подрядчик — это подрядчик, привлекающий по договорам для выполнения отдельных своих обязательств других лиц.
Порядок привлечения генеральным подрядчиком иных лиц к исполнению своих обязательств перед заказчиком регламентирован Указом Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» и постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов».
В случаях, когда в соответствии с договором генеральный подрядчик принимает на себя обязательства обеспечить строительными материалами субподрядную организацию, приобретение генеральным подрядчиком строительных материалов следует квалифицировать как приобретение за счет собственных средств для целей оптовой торговли, поскольку генеральным подрядчиком приобретенные или произведенные им материалы на данном объекте не применяются.
На основании подп. 14.7 п. 14 Инструкции о порядке бухгалтерского учета строительных материалов, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 24.01.2008 № 4, передача генеральным подрядчиком строительных материалов субподрядчикам осуществляется по дебету счета 90 «Доходы и расходы по текущей деятельности» субсчет 90-8 «Прочие расходы по текущей деятельности» в корреспонденции с кредитом счета 10 «Материалы».
Следовательно, согласно бухгалтерским проводкам имеет место реализация товаров генеральным подрядчиком и их закупка субподрядной организацией.
Использование альтернативного обязательства и отступного для оформления передачи материалов
Альтернативное обязательство. При реализации договорных отношений между генеральным подрядчиком и субподрядчиком отсутствие денежных средств у генерального подрядчика для предоставления аванса или расчетов за выполненные работы может стать основанием для применения к нему штрафных санкций.
Вместе с тем генеральный подрядчик может обладать материальными ценностями (приобретенными или изготовленными им самим), которые представляют интерес для субподрядчика как для удовлетворения им собственных нужд, так и на объекте строительства.
Более того, сам генеральный подрядчик может быть в большей мере заинтересован, чтобы приобретенные или произведенные им материалы были использованы на объекте строительства. Для реализации этой заинтересованности необходимо, чтобы именно генеральному подрядчику, а не субподрядчику в силу положений договора, основанных на требованиях законодательства, принадлежало право определять способ предоставления материалов субподрядчику.
Данная цель может быть достигнута посредством включения в договор строительного подряда альтернативного обязательства, предусматривающего возможность выбора генеральным подрядчиком способа исполнения обязательств по оплате: путем оплаты денежными средствами или путем предоставления строительных материалов.
Такая возможность предусмотрена ст. 301 ГК, согласно которой должнику, обязанному передать кредитору имущество либо совершить действия по выплате денежных средств, принадлежит право выбора указанных действий, если из законодательства или условий обязательства не вытекает иное (исполнение альтернативного обязательства).
Следует отметить, что альтернативное обязательство о предоставлении материалов вместо выплаты денежных средств субподрядчику должно быть предусмотрено в договоре до наступления срока его исполнения.
Отступное. Иным способом исполнения обязательства по оплате может являться заключение соглашения об отступном.
Статья 380 ГК устанавливает, что по соглашению сторон обязательство уплаты денег может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (передачей имущества и т.п.). При этом размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами. Соглашение об отступном заключается после того, как срок исполнения основного обязательства (оплаты денежных средств субподрядчику) наступил. Если стороны намереваются прекратить основное обязательство именно отступным (а не создать альтернативное обязательство), необходимо, чтобы срок предоставления отступного, указанный в соглашении, наступал одновременно или позднее срока исполнения основного обязательства, которое стороны намерены прекратить путем предоставления отступного.
Следует учитывать, что соглашение об отступном не создает новой обязанности генерального подрядчика и не порождает права выбирать между первоначальным обязательством и отступным. Факт заключения соглашения об отступном означает, что генеральный подрядчик с согласия субподрядчика вправе заменить исполнение первоначального обязательства (выплата денежных средств) другим обязательством — предоставить отступное (имущество — строительные материалы) в срок, установленный соглашением.
Существенными условиями соглашения об отступном являются условие, идентифицирующее основное обязательство (выплата аванса, расчет за выполненные работы), прекращаемое предоставлением взамен исполнения отступного, а также условия о размере, сроках и порядке предоставления отступного, поскольку в ст. 380 ГК императивно определено, что эти условия должны быть согласованы сторонами. Предметом соглашения является прекращение части обязательств должника (генподрядчика), вытекающих из договора строительного подряда, заключенного между кредитором (субподрядчиком) и должником, в силу предоставления должником взамен исполнения этих обязательств отступного. По соглашению об отступном должник передает кредитору в качестве отступного имущество по согласованной сторонами стоимости с учетом НДС по ставке 20 %.
Из буквального толкования ст. 380 ГК следует, что факт заключения соглашения об отступном не прекращает основного обязательства, поскольку соглашение об отступном является реальной сделкой. Для прекращения основного обязательства по выплате денежных средств необходимо не только наличие соглашения об отступном, но и исполнение этого соглашения, выражающееся в фактическом предоставлении отступного, то есть передача имущества генеральным подрядчиком субподрядной организации.
С момента предоставления имущества, указанного в соглашении, обязательства должника перед кредитором по договору строительного подряда прекращаются в размере стоимости переданного имущества.
Документом, подтверждающим фактическую передачу имущества субподрядчику, является документ установленной формы (как правило, товарно-транспортная накладная). Поскольку предоставление отступного является сделкой, связанной с отчуждением имущества, в бухгалтерском учете у генерального подрядчика данная сделка отражается как реализация, а в ТТН указывается сумма НДС.
Сходства и различия. Сходство отступного и исполнения альтернативного обязательства заключается в том, что в обоих случаях именно должнику (генеральному подрядчику), а не кредитору (субподрядчику) принадлежит право выбора.
Различие же состоит в том, что при исполнении альтернативного обязательства должнику не требуется согласие кредитора для выбора того или иного варианта его исполнения, а условия предоставления отступного определяются по соглашению сторон и, соответственно, зависят от воли кредитора — субподрядчика.
Наличие согласия субподрядной организации на альтернативное обязательство закладывается генеральным подрядчиком в проекте договора в редакции организатора еще на этапе проведения процедуры закупки отдельных видов строительных работ. Такая позиция основана на норме п. 32 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее — Положение о закупках в строительстве), в соответствии с которым конкурсное предложение участника должно содержать сопроводительное письмо, подтверждающее принятие условий, выдвинутых организатором подрядных торгов, и согласие участника на подписание договора.
Предложение о внесении изменений в договор в части исключения из него возможности исполнения альтернативного обязательства по оплате может толковаться организатором как отказ победителя от заключения договора на условиях, которые были определены конкурсной документацией.
Соглашение об отступном дает должнику (генеральному подрядчику) право на замену исполнения, а у кредитора (субподрядчика) появляется обязанность принять отступное в порядке и сроки, установленные таким соглашением.
Соглашение об отступном не изменяет основной договор, а является только способом прекращения основного обязательства. Таким образом, данное соглашение не является изменением основного договора, и внесение изменений в договор (заключение дополнительного соглашения к договору) в силу п. 1 ст. 422 ГК не требуется.
В случае включения альтернативного обязательства в заключенный договор оно должно быть оформлено дополнительным соглашением.
***
Материалы, которые предоставляются генеральным подрядчиком в порядке исполнения альтернативного обязательства или в качестве отступного, могут быть им изготовлены, приобретены для собственных нужд или первоначально для целей применения на объекте строительства.
Исполнение альтернативного обязательства, в отличие от предоставления отступного, дает должнику — генеральному подрядчику, а не кредитору — субподрядчику право выбора.
В соответствии со ст. 10 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» положения Гражданского кодекса имеют имеет большую юридическую силу по отношению к постановлению Совета Министров Республики Беларусь. Следовательно, предоставление отступного и исполнение альтернативного обязательства не налагают на субподрядчика обязанность проводить процедуру закупки материалов в соответствии с Положением о закупках в строительстве.
