Определение статуса участников строительной деятельности и легализация участия в подрядных отношениях

Специфика правового регулирования строительной отрасли требует применения наряду с привычными двусторонними и многосторонними договорными конструкциями особых схем взаимодействия участников подрядных отношений. Неверное применение данных схем приводит к нарушению как договорных обязательств, так и предписаний императивных норм той или иной стороной правоотношений.

Богатко Антон

Юрист, экономист, бизнес-тренер, разработчик бизнес-процессов организации и проведения процедур закупок, участник разработки НПА в сфере закупок 

922 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Первичное понятие об участниках подрядных отношений формируется из содержания ст. 656, 696 ГК. Данные нормы определяют, что, как правило, в строительстве обязательно наличие двух участников: заказчика, который выдает задание на выполнение определенного вида строительных работ (поручает), и подрядчика, принимающего поручение заказчика и по итогам выполнения своих договорных обязательств представляющего заказчику результат выполненных работ на возмездной основе. 

Статьей 660 ГК круг участников строительства расширен посредством упоминания лиц, привлекаемых для выполнения обязанностей подрядчика перед заказчиком, — субподрядчиков. 

Таким образом, законодатель на уровне кодифицированного акта закрепил круг лиц, являющихся основными участниками подрядных отношений в сфере строительства.

Содержание правового статуса участников строительства

Легальное закрепление правового статуса заказчика в строительной деятельности реализовано в абзаце одиннадцатом ст. 1 Закона Республики Беларусь от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь» (далее — Закон № 300-З). 

Заказчик в строительной деятельности — это юридическое или физическое лицо (индивидуальный предприниматель), определяемое в соответствии с законодательством, финансирующее возведение, реконструкцию, реставрацию, ремонт, благоустройство объекта, снос, осуществляющее строительную деятельность с привлечением подрядчика в строительной деятельности, с привлечением либо без привлечения инженера (инженерной организации) на основании заключенного договора.

К сведению. 
Не следует отождествлять термины «заказчик» и «застройщик» в строительстве. По объему и содержанию, несмотря на схожесть формулировок и частое упоминание совместно в источниках правового регулирования, данные понятия несут различное правовое наполнение, в основе которого право самостоятельно участвовать в выполнении строительных работ.

Лицо, заключившее договор строительного подряда с заказчиком, застройщиком, инженером (инженерной организацией) в целях осуществления архитектурной, градостроительной и строительной деятельности на основании достаточных разрешительных документов (аттестаты соответствия, сертификаты, лицензии), именуется в Законе № 300-З подрядчиком.

Значительный объем и разнообразие необходимых к выполнению строительных работ влечет невозможность в некоторых случаях выполнять работы на объекте силами одного подрядчика, что приводит к заключению вторичного по отношению к основному договору обязательства — договора субподряда.

Наличие договора субподряда предполагает изменение статуса подрядчика, который трансформируется в генерального подрядчика. 

В соответствии с п. 3 Правил заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее — Правила № 1450), генеральный подрядчик — это подрядчик, привлекающий по договорам для исполнения отдельных своих обязательств других лиц.

Указанным пунктом Правил также дано определение понятию «субподрядчик», под которым понимается лицо, заключившее с генеральным подрядчиком договор о выполнении отдельных видов строительных работ.

Следует обратить внимание, что в соответствии с п. 4 Правил № 1450 заказчиками и подрядчиками (генеральными подрядчиками, субподрядчиками) могут быть юридические и физические лица (в том числе индивидуальные предприниматели) Республики Беларусь, других государств, которые с учетом требований подп. 1.11 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее — Указ № 26) имеют аттестаты соответствия, выдаваемые в порядке, определенном постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2014 № 252 «О некоторых вопросах аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, руководителей, специалистов организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в области строительства». 

Осуществление видов архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющих), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений без аттестата соответствия, когда его наличие является обязательным, запрещаются.

Таким образом, привлечение субподрядчика, не обладающего аттестатом соответствия, то есть в нарушение требований Указа № 26, может повлечь ответственность, предусмотренную ст. 21.17 или 23.83 КоАП, и признание сделки согласно ст. 167 ГК недействительной в связи с тем, что участником процедуры закупки в строительстве не может быть лицо, не обладающее соответствующей квалификацией (п. 2 гл. 1 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88).

Договор субподряда

Договоры строительного подряда и субподряда — самостоятельные гражданско-правовые договоры, заключаемые и исполняемые отдельно друг от друга, которые в силу п. 3 ст. 289 ГК не порождают взаимных прав и обязанностей сторон.

Вместе с тем на основании части второй п. 3 ст. 289 ГК обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон.

Абзацем четвертым части первой п. 30 Правил № 1450 предусмотрена обязанность заказчика принимать от субподрядчиков совместно с генподрядчиком выполненные строительные работы.

Несмотря на широкое распространение договора субподряда в правоприменительной практике, законодательно закрепленное определение «договор субподряда» отсутствует.

Учитывая обоснованную возможность применения к субподряду общих положений о подряде, самостоятельность договора субподряда, его правовую природу, можно сформулировать следующее определение договора субподряда: по договору субподряда одна сторона (субподрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (генерального подрядчика) определенную основным договором подряда работу или ее часть и сдать результат генеральному подрядчику и заказчику, а генеральный подрядчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Содержание и характер правоотношений между субподрядчиком и подрядчиком, складывающихся в результате заключения договора субподряда, зависят от наличия возможности у подрядчика по основному договору привлечь к исполнению своих обязательств третьих лиц — субподрядчиков и содержания основного договора подряда.

Согласование с заказчиком привлечения субподрядной организации

Если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с абзацем четвертым подп. 1.6 и подп. 1.7 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» проведение подрядных торгов по выбору субподрядчиков при строительстве необязательно в случае, когда генеральной подрядной организацией заключаются договоры с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями (субподрядчиками) о выполнении отдельных видов проектных, изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ (услуг) по строительству объектов, но с обязательным применением процедуры переговоров. 

Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика согласно п. 3 ст. 657 ГК.

В п. 29 Правил № 1450 закреплено, что подрядчик вправе заключать договор с третьими лицами для выполнения отдельных видов строительных работ (если из договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренные в договоре строительные работы лично) только с письменного согласия заказчика.

При этом не указаны ни форма, ни порядок предоставления такого согласия. Правила № 1450 также не конкретизируют, в какой форме и в каком порядке следует получать согласие заказчика на привлечение субподрядчика, следует ли получать такое согласие на каждый из заключаемых договоров субподряда (в том числе с согласованием его условий) или достаточно принципиального согласия на привлечение третьих лиц.

Ввиду заинтересованности заказчика в выполнении строительных работ профессиональными и добросовестными субподрядчиками ему целесообразно урегулировать данный вопрос с подрядчиком в заключаемом договоре путем включения в него положений об обязанности подрядчика согласовывать привлечение субподрядчиков и что именно необходимо согласовать (например, кандидатуру субподрядчика, объем, стоимость, сроки выполнения работ и т.п.), а также обязанности заказчика осуществить такое согласование в установленный договором срок.

Рекомендация. 
Целесообразно указать в договоре последствия неисполнения заказчиком своей обязанности по согласованию привлечения субподрядчика и при отсутствии с его стороны мотивированных возражений предусмотреть право подрядчика в таком случае на заключение договора субподряда на предложенных условиях.

К последствиям неисполнения подрядчиком обязательства договора строительного подряда о личном выполнении работ и привлечении субподрядчика законодатель относит ответственность подрядчика перед заказчиком за убытки, причиненные участием такого субподрядчика в исполнении договора (п. 2 ст. 660 ГК).

Обеспечение материальными ресурсами

Согласно п. 1 ст. 658 ГК, если иное не предусмотрено договором, работа выполняется иждивением подрядчика — из его материалов, его силами и средствами. Пунктом 39 Правил № 1450 также определено, что обязанности по обеспечению материальными ресурсами несет подрядчик, если договором не предусмотрено, что обеспечение строительства объекта в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

На основании части второй п. 39 Правил № 1450 материальные ресурсы, обеспечение которыми возложено на заказчика, в установленном договором строительного подряда порядке и сроки передаются подрядчику (генеральному подрядчику) или по его поручению субподрядчику.

Таким образом, в зависимости от условий договоров подряда и субподряда материальные ресурсы для выполнения работ могут полностью или частично приобретаться самим субподрядчиком, передаваться ему генподрядчиком и (или) заказчиком.

Справочно. 
Материал заказчика, полученный генеральным подрядчиком и переданный субподрядной организации для выполнения строительных работ на объекте заказчика, является материалом заказчика.
Согласно п. 18 Инструкции о порядке формирования стоимости объекта строительства в бухгалтерском учете, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 14.05.2007 № 10, материал, приобретенный или произведенный генеральным подрядчиком и переданный субподрядной организации для выполнения строительных работ, не является материалом заказчика.

Законодательство, учитываемое при приобретении материальных ресурсов 

При приобретении материальных ресурсов следует учитывать требования:

— частей четвертой и пятой подп. 1.1 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 11.08.2011 № 361 «О совершенствовании порядка определения стоимости строительства объектов и внесении изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь» (далее — Указ № 361), согласно которым превышение (снижение) фактической стоимости подрядных работ по отношению к неизменной договорной (контрактной) цене на строительство объекта при достижении потребительских и качественных характеристик объекта в соответствии с проектной документацией относится на финансовые результаты деятельности подрядчика, за исключением случая, указанного в части пятой настоящего подпункта (при снижении фактической стоимости подрядных работ, выполняемых при строительстве жилых домов для граждан, осуществляющих строительство жилых помещений с государственной поддержкой, подрядчик возвращает заказчику денежные средства, не использованные на цели строительства);

постановления Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 30.06.2014 № 33 «О некоторых вопросах регулирования отпускных цен на строительные материалы, изделия, конструкции» (далее — постановление № 33), согласно которому:

1) установлен предельный норматив рентабельности, используемый для определения суммы прибыли, подлежащей включению в отпускные цены на производимые и реализуемые на территории Республики Беларусь юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями строительные материалы, изделия, конструкции, используемые при строительстве объектов (за исключением строительства автомобильных дорог, мостов и тоннелей), финансируемых полностью или частично за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, и приравненных к ним источников (за исключением финансируемых с использованием средств иностранных инвесторов) (далее — строительные материалы, изделия, конструкции), в размере 25 % к плановой себестоимости.

Предельный норматив рентабельности на строительные материалы (работы, услуги), производимые и реализуемые на территории Республики Беларусь юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, включенными в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, установлен в размере 25 % (приложение 4 к Инструкции о порядке регулирования цен (тарифов) на товары (работы, услуги) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, включенных в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, и Государственный реестр субъектов естественных монополий, утвержденной постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 28.06.2007 № 121);

2) установлена предельная надбавка к отпускным ценам на строительные материалы, изделия и конструкции, ввезенные на территорию Республики Беларусь, в размере 10 %.

Отпускные цены на строительные материалы, изделия, конструкции, ввезенные на территорию Республики Беларусь и реализуемые юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, определяются исходя из контрактной цены, расходов по импорту (таможенных сборов и пошлин, процентов по кредитам (займам, гарантиям), исчисленных до момента оплаты покупателем за поставляемые товары согласно договору, иных расходов, связанных с выполнением установленных законодательством требований при выпуске товаров в свободное обращение), расходов на страхование груза, транспортных расходов, связанных с приобретением товара, и предельной максимальной надбавки в размере 10 % от контрактной цены.

Пунктом 3 постановления № 33 установлена предельная оптовая надбавка к отпускным ценам на строительные материалы, изделия, конструкции, сформированным юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в соответствии с пп. 1 и 2 постановления № 33, в размере 10 % независимо от количества участвующих посредников.

Таким образом, предельная оптовая надбавка к отпускным ценам на строительные материалы, изделия, конструкции, приобретаемые подрядчиком для использования при строительстве объектов, финансируемых полностью или частично за счет средств, определенных Указом Президента Республики Беларусь от 07.02.2006 № 72 «О мерах по государственному регулированию отношений при размещении и организации строительства жилых домов, объектов инженерной, транспортной и социальной инфраструктуры», не должна превышать 10 % по отношению к отпускным ценам, сформированным в соответствии с пп. 1 и 2 постановления № 33.

К сведению. 
Нормы постановления № 33 не распространяются на строительные материалы, изделия, конструкции, включенные в перечень товаров, сделки с которыми юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны заключать на биржевых торгах открытого акционерного общества «Белорусская универсальная товарная биржа», утвержденный постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 16.06.2004 № 714.

Ответственность за использование полученных субподрядчиком от заказчика материальных ресурсов несет генподрядчик, так же как и за обоснованность закупки, ценообразования материальных ресурсов, приобретаемых субподрядчиками, поскольку нормы постановления № 33 применимы и для них.

Обязательства по оплате выполненных субподрядчиком работ

По общему правилу положений ГК об обязательствах оплата выполненных субподрядчиком работ должна осуществляться генподрядчиком.

Расчеты за выполненные субподрядчиками строительные работы, если иное не предусмотрено договором субподряда, осуществляются в порядке, установленном для расчетов между заказчиком и генеральным подрядчиком. Согласно п. 63 Правил № 1450 договором субподряда может быть предусмотрено проведение расчетов с субподрядчиками как генеральным подрядчиком, так и непосредственно заказчиком одновременно с расчетами между заказчиком и генеральным подрядчиком.

В договоре субподряда одновременно с расчетами между заказчиком и генподрядчиком существует возможность предусмотреть проведение расчетов между заказчиком и субподрядчиком. 

Вместе с тем отсутствие в договоре между заказчиком и подрядчиком условия о проведении расчетов с субподрядчиком непосредственно заказчиком дает возможность последнему отказать субподрядчику в проведении ему оплаты.

При наличии в договоре субподряда условия о проведении расчетов генподрядчиком для проведения расчетов напрямую заказчиком субподрядчику можно использовать такие правовые механизмы, как договор перевода долга (ст. 362 ГК) и договор между заказчиком и генподрядчиком о проведении оплаты в пользу третьего лица — субподрядчика (ст. 400 ГК).

При наличии договора в пользу третьего лица субподрядчик не вправе требовать оплаты от заказчика, но обязан принять ее от последнего.

Изменение цены договора и приемка выполненных работ

На основании части второй п. 10 Положения о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 № 1553 (далее — Положение № 1553), при строительстве объектов, финансируемых полностью или частично за счет средств республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства Республики Беларусь и областных, Минского городского исполнительных комитетов, а также при строительстве жилых домов с государственной поддержкой неизменная цена корректируется в случаях изменения:

— по инициативе заказчика в установленном порядке проектной документации;

— налогового законодательства в части установления и (или) отмены налогов и отчислений в доходы соответствующих бюджетов, которые влияют на формирование неизменной цены, изменения налоговых ставок и объектов налогообложения, установления и (или) отмены налоговых льгот;

— прогнозных индексов цен в строительстве, утверждаемых в установленном порядке;

— сроков строительства, предусмотренных договором строительного подряда, по причине несвоевременного финансирования строительства заказчиком.

Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. 

Согласно п. 11 Положения № 1553 порядок расчетов за выполненные работы определяется законодательством и договором строительного подряда с применением актов сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ и справок о стоимости выполненных работ и затратах по формам, утвержденным Министерством архитектуры и строительства.

Неизменная договорная стоимость работ определяется на основании данных графика производства работ, составленного в разрезе производственно-технологических модулей (ПТМ) на срок строительства объекта с применением к стоимости работ по каждому ПТМ коэффициентов, учитывающих прогнозные индексы цен в строительстве.

Справочно. 
Стоимость работ определена по ПТМ с четкой привязкой к физическим объемам строительных работ, указанным в кв.м, куб.м, м.п., шт. и т.п., и может распределяться в графике производства работ на несколько месяцев пропорционально планируемому выполнению работ в физических объемах. График производства работ в разрезе ПТМ и график финансирования по формам — соответственно приложение 2 и приложение 3 к Положению № 1553.

Формы утверждены следующими нормативными актами:

1) постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 29.04.2011 № 13 «Об установлении форм первичных учетных документов в строительстве» (далее — постановление № 13). Данным постановлением утверждены: 

• С-22 «Акт о передаче не завершенного строительством объекта» согласно приложению 1;

• С-17а «Акт о передаче затрат, произведенных при создании объектов инженерной, транспортной, социальной инфраструктуры и их благоустройства» согласно приложению 2;

• С-2 «Акт сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ» согласно приложению 3;

• С-2а «Акт сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ» согласно приложению 4;

• С-2б «Акт сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ» согласно приложению 5;

• С-2в «Акт сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ» согласно приложению 6.

В частности, формой С-2б «Акт сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ» установлено, что данную форму при отношениях «генеральный подрядчик — субподрядчик» подготавливает, подписывает со своей стороны и передает субподрядчик генподрядчику, который, в свою очередь, на основании полученной информации и после подписания указанной формы, переданной субподрядчиком, подготавливает по указанной форме свой акт, уже с учетом работ, выполненных субподрядчиком, и передает за своей подписью и печатью указанную форму заказчику, который ее принимает, подписывает и оплачивает;

2) постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17.10.2011 № 48. Данным постановлением утверждена форма С-3 (Справка о стоимости выполненных работ и затратах), которая также определяет, что субподрядчик оформляет ее и передает генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик, принимая ее во внимание, со своей стороны оформляет общую справку по указанной форме и передает ее заказчику.

Согласно части второй п. 30 Правил № 1450 генеральный подрядчик несет ответственность перед заказчиком за выполнение всех видов строительных работ, производимых им и его субподрядчиками, а перед субподрядчиками — за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору. 

К сведению. 
Обязанности по предоставлению отдельно генеральным подрядчиком заказчику и отдельно субподрядчиками(ом) заказчику или генеральным подрядчиком вместе с актами и справками по выполненным самостоятельно работам еще и актов и справок по указанным выше формам действующее законодательство не предусматривает.

Таким образом, заказчик не имеет права вмешиваться в деятельность генерального подрядчика и в отношения генерального подрядчика с субподрядчиками, кроме случаев, установленных законодательством, в том числе и в отношении ценообразования субподрядчика с генеральным подрядчиком. То есть с учетом части четвертой подп. 1.1 п. 1 Указа № 361 отклонения по стоимости работ межу ценой генерального подрядчика и субподрядчика будут отнесены на финансовый результат деятельности генерального подрядчика.

922 Shape 1 copy 6Created with Avocode.