Законом Республики Беларусь от 30.12.2015 № 334-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам совершенствования архитектурной, градостроительной и строительной деятельности» (далее — Закон № 334-З) установлен перечень субъектов, которые не могут выступать участниками процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве.
Данный перечень носит закрытый характер и не предусматривает возможности его расширения непосредственно организатором процедур.
Так, участниками процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве не могут выступать:
• организатор проводимых процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве;
• учредитель, участник, собственник имущества организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве;
• дочернее унитарное предприятие, дочернее или зависимое хозяйственное общество, обособленное структурное подразделение (филиал) организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве;
• юридическое лицо, находящееся в процессе реорганизации, за исключением юридического лица, к которому присоединяется другое юридическое лицо;
• юридическое лицо (индивидуальный предприниматель), находящееся (находящийся) в процессе ликвидации (в стадии прекращения деятельности), в том числе признанное (признанный) в установленном порядке экономически несостоятельным (банкротом), за исключением юридического лица, находящегося в процедуре санации;
• лицо, включенное в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах закупок товаров (работ, услуг) при строительстве;
• лицо, включенное в реестр поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к закупкам товаров (работ, услуг) при строительстве;
• лицо, включенное в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере.
Список и реестр лиц, временно не допускаемых к закупкам
Интерес вызывает указание на наличие как списка, так и реестра лиц, временно не допускаемых к участию в процедурах закупок товаров (работ, услуг) при строительстве.
Напомним, что такие списки и реестры уже действуют для иных закупок, не связанных со строительством, а именно для государственных закупок и закупок за счет собственных средств.
В настоящее время органом, осуществляющим ведение списка субъектов хозяйствования, временно не допускаемых к процедурам государственных закупок, является Министерство торговли.
Постановлением Министерства торговли Республики Беларусь от 26.06.2013 № 13 «О формировании и ведении списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок» (в редакции от 26.02.2014) установлен порядок формирования, ведения списка, а также размещения его на официальном сайте в глобальной компьютерной сети Интернет, созданном для размещения на нем информации о государственных закупках и актов законодательства о государственных закупках.
Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» также предусматривает недопущение к процедурам закупок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые включены в реестр поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к закупкам. Формирование и ведение такого реестра осуществляет Министерство торговли. Вместе с тем включение субъекта хозяйствования в этот реестр не препятствует участию в процедурах закупок при строительстве.
В отношении же предусмотренных в ст. 57 Закона № 300-З (в редакции Закона № 334-З) списка и реестра поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к закупкам товаров (работ, услуг) при строительстве, не конкретизируется, каким полномочным органом формируется, ведется и поддерживается в актуальном состоянии информация о лицах, ограниченных в праве участия в процедурах закупок в строительстве, а также где размещается информация о таких лицах, допустимо ли и следует ли при этом ориентироваться на список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок либо закупкам за счет собственных средств.
Можно предположить, что в случае, если закупки для целей строительства будут попадать в сферу законодательства о государственных закупках, ведение списка будет осуществляться в соответствии с положениями постановления Министерства торговли Республики Беларусь от 26.06.2013 № 13. В отношении реестра, а также закупок в строительстве, не регулируемых законодательством о государственных закупках, вопрос о формировании и ведении списка не допускаемых к закупкам подрядчиков (поставщиков, исполнителей) остается открытым.
Ограничения на участие в закупках при ликвидации (банкротстве)
Установленное ограничение на участие в процедурах закупок при строительстве юридического лица (индивидуального предпринимателя), находящегося в процессе ликвидации (в стадии прекращения деятельности), в том числе признанного в установленном порядке экономически несостоятельным (банкротом), за исключением юридического лица, находящегося в процедуре санации, представляется вполне обоснованным. Такое ограничение корреспондируется с содержанием п. 10 Декрета Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования», согласно которому совершение сделок лицом, находящимся в состоянии ликвидации, а также осуществление операций по счетам юридического лица (индивидуального предпринимателя), не связанных с ликвидацией (прекращением деятельности), запрещаются.
Ограничение для организатора процедур
Объяснимым также является указание в ст. 57 Закона № 300-З (в редакции Закона № 334-З) на невозможность участия в процедуре закупки для целей строительства организатора проводимых процедур закупок товаров (работ, услуг), его обособленных структурных подразделений (филиала). Данный запрет является в том числе реализацией норм п. 3 ст. 183 ГК, части первой п. 12 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 16.12.1999 № 16 «О применении норм Гражданского кодекса Республики Беларусь, регулирующих заключение, изменение и расторжение договоров» и п. 19 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 28.10.2005 № 26 «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами законодательства, регулирующего недействительность сделок», согласно которым представитель не может совершать сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является. Вместе с тем невозможность участия обособленных структурных подразделений (филиалов), цеховых подразделений в процедурах закупок для целей строительства не может являться препятствием для выполнения субъектами хозяйствования своей уставной деятельности посредством исполнения подрядных работ, оказания отдельных видов услуг и изготовления необходимых строительных материалов собственными силами.
Ограничения в закупках для аффилированных лиц
Определенные вопросы вызывают установленные в ст. 57 Закона № 300-З (в редакции Закона № 334-З) требования об ограничении участия в процедурах закупок учредителя, участника, собственника имущества организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве, а также дочерних унитарных предприятий, дочерних или зависимых хозяйственных обществ.
Статья 106 ГК определяет, что хозяйственное общество признается зависимым, если другое хозяйственное общество имеет долю в уставном фонде (акции) этого общества в размере, соответствующем двадцати и более процентам голосов от общего количества голосов, которыми оно может пользоваться на общем собрании участников такого общества.
Таким образом, в случае, если организатор торгов обладает менее 20 % долей (акций) в отношении претендента, такое общество может являться полноправным участником процедуры.
Также на основании ст. 105 ГК хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном фонде, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
Таким образом, именно головное предприятие может определять решения, принимаемые дочерним обществом. А поскольку согласно п. 2 ст. 105 ГК дочернее общество не отвечает по долгам основного общества (товарищества), вызывает сомнения обоснованность ограничения участия в процедурах закупок при строительстве, поскольку дочернее предприятие не может определять действия головного предприятия.
В соответствии со ст. 113 ГК имущество дочернего унитарного предприятия находится в собственности собственника имущества предприятия-учредителя и принадлежит дочернему предприятию на праве хозяйственного ведения. Тем самым статус дочернего унитарного предприятия по своему содержанию близок к статусу цеховых подразделений предприятия-учредителя.
В целом же от принятия изменений в ст. 57 Закона № 300-З выигрывают субъекты хозяйствования, у которых отдельные подразделения не имеют статуса юридического лица и действуют в качестве цеховых структур.
Последствия несоблюдения ограничений на участие в закупках
Требования по ограничению к участию в процедурах закупок, изложенные в ст. 57 Закона № 300-З, носят универсальный характер, распространяются на случаи строительства за счет бюджетных и иных средств, относятся к любым процедурам закупок и касаются субъектов хозяйствования всех форм собственности. Исходя из содержания ст. 57 Закона № 300-З именно на организатора процедуры закупки возложена обязанность по контролю и недопущению к процедурам указанных в данной статье лиц.
Игнорирование условий допуска к процедурам закупок повлечет негативные последствия.
Так, в соответствии со ст. 21.17 КоАП непроведение или несоблюдение порядка проведения должностным лицом или индивидуальным предпринимателем в предусмотренных законодательными актами случаях процедур закупок при строительстве объектов, финансируемых полностью или частично за счет бюджетных средств, при стоимости строительства объектов от 6 000 до 100 000 базовых величин, в том числе при размещении заказов, необходимых для строительства таких объектов, влекут наложение штрафа в размере до 20 базовых величин, на индивидуального предпринимателя — до 20 базовых величин, а на юридическое лицо — от 100 до 500 базовых величин. Те же деяния при стоимости строительства объектов 100 000 базовых величин и более, в том числе при осуществлении строительства за счет иных источников, за исключением строительства объектов, полностью финансируемых за счет средств иностранных инвесторов, влекут наложение штрафа в размере до 30 базовых величин, на индивидуального предпринимателя — до 30 базовых величин, а на юридическое лицо — от 500 до 1 000 базовых величин*.
* Положения ст. 21.17 КоАП распространяются на случаи бюджетного финансирования и не затрагивают иные источники финансирования.
Если участник процедуры закупки введет в заблуждение организатора и представит недостоверную информацию, на основании которой будет допущен к закупкам, то согласно действующим правилам, регулирующим порядок проведения процедур закупок, участник отстраняется от участия в процедуре в любой момент до заключения контракта.
В случае если с участником, предоставившим недостоверную информацию, будет заключен договор, то вначале может быть признана недействительной процедура закупки, а затем — и договор, заключенный по результатам такой процедуры. Такие же последствия будут иметь место, если организатором торгов к процедуре будет допущено лицо, которое, хотя и не признано победителем процедуры закупки, не могло быть ее участником.
