Минимизация рисков возникновения критической дебиторской задолженности

Многие субъекты хозяйствования сталкиваются с проблемой неплатежей и неисполнения принятых на себя обязательств со стороны контрагентов. При этом защита своих прав и законных интересов как на стадии судопроизводства, так и на стадии исполнения судебного постановления влечет для субъекта хозяйствования дополнительные финансовые и временные потери без гарантий реального удовлетворения заявленных требований к контрагенту.

Андрей Шимонович в своей статье дает рекомендации юристам относительно того, какие действия следует предпринять, чтобы потенциальная дебиторская задолженность не стала для предприятия критической. 

Шимонович Андрей

Адвокат Минской областной коллегии адвокатов

911 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Безусловно, в ряде случаев наличие дебиторской задолженности может быть обусловлено спецификой бизнеса, сектора экономики или экономической политикой субъекта хозяйствования, которая, например, направлена на увеличение объема продаж, а не на увеличение процента исполненных обязательств по оплате поставленного товара. Однако каждый субъект хозяйствования заинтересован в том, чтобы уровень дебиторской задолженности не превысил критического уровня и не ставил под угрозу экономическую безопасность (вплоть до угрозы банкротства) такого лица.

Ниже приведены рекомендации по минимизации возникновения дебиторской задолженности у субъекта хозяйствования вне зависимости от специфики его деятельности и сектора экономики.

Проверка контрагента, с которым планируется заключить договор

Целесообразно организовать проверку контрагента в целях минимизации возникновения дебиторской задолженности в случае заключения с ним договора. При этом получение необходимой информации может быть связано как с дополнительными финансовыми издержками, так и быть полностью бесплатным.

Для проверки контрагента воспользуйтесь следующими данными:

— список компаний, имеющих задолженность перед бюджетом, размещенный на официальном сайте Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь;

— список компаний, имеющих задолженность по уплате страховых взносов, размещенный на официальном сайте Фонда социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь;

— информация о приказных производствах и судебных заседаниях в экономических судах, размещаемая на сайте Верховного Суда Республики Беларусь;

— Реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере (доступен для скачивания на сайте Министерства по налогам и сборам);

— финансовая отчетность эмитентов ценных бумаг (на сайте Министерства финансов Республики Беларусь в открытом доступе публикуется финансовая отчетность относительно хозяйственной деятельности открытых акционерных обществ и эмитентов облигаций. Эта информация является достаточно полной для оценки финансового состояния на дату предоставления отчетности того или иного лица); 

— список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (размещен на сайте Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь);

— Единый государственный реестр;

— Единый государственный регистр недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним (ЕГРНИ);

— данные от территориальных органов принудительного исполнения; 

— интернет-ресурсы, содержащие комплексную информацию относительно белорусских субъектов хозяйствования (https://kartoteka.by/, http://legat.by/).

Со своей стороны полагаем, что бизнес-процессы субъекта хозяйствования должны включать проверку потенциального контрагента и его платежеспособности как путем истребования у него бухгалтерской документации и финансовой отчетности или обращения к специализированным организациям для изучения конкретного контрагента, что характерно для крупных и значимых сделок, так и путем использования различного рода информационных баз, которые частично указаны в настоящей статье, для большого числа сделок (за исключением незначительных для субъекта хозяйствования сделок). 

Порядок заключения сделок

Документооборот крупных компаний и необходимость оперативно принимать решения не всегда позволяют юридической службе субъекта хозяйствования уделить должное внимание каждой заключаемой сделке. 

Зачастую сделки заключаются сотрудниками отделов продаж или иных структурных подразделений, минуя надлежащую юридическую экспертизу. Полагаем, что возникающие в этой связи риски можно минимизировать путем:

— разработки типовых форм договоров;

— разработки регламента проверки контрагента;

— разработки регламента по формированию досье контрагента, связанного с конкретным договором (учредительные документы, лицензии и разрешения на занятие определенным видом деятельности, доверенности на представителей контрагента, иные документы, подтверждающие полномочия на заключение договора, и т.д.);

— создания регламента согласования нестандартных условий договора или внесения изменений в типовые формы договоров компании.

Внедрение алгоритма заключения договоров позволит минимизировать риск возникновения дебиторской задолженности в случае, когда заключение договоров происходит без сопровождения или с незначительным сопровождением юридической службы компании.

Обеспечение исполнения обязательств со стороны контрагента 

С учетом сложившейся правоприменительной практики установление в договоре высокой неустойки или изменения в сторону увеличения ставки, на основании которой рассчитываются проценты за пользование чужими денежными средствами, не всегда является достаточным способом обеспечения.

Довольно эффективный способ обеспечения исполнения обязательств — личное поручительство учредителей, директора, менеджеров контр-агента за надлежащее исполнение принятых контрагентом на себя обязательств. 

Поручительство аффилированных или дружественных субъектов хозяйствования также в значительной степени минимизирует риск неисполнения обязательств при условии платежеспособности указанных компаний.

При заключении договора следует оценить возможность использования в качестве обеспечения залога ликвидного имущества контрагента или страховых и финансовых инструментов (например, страхование ответственности, аккредитив). 

На практике субъекты хозяйствования при осуществлении предоплаты, авансовых платежей все чаще обращаются к инструменту коммерческого займа (ст. 770 ГК) и в договорах устанавливают размер процентов за пользование коммерческим займом. Использование указанного механизма при осуществлении предоплаты (аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий заем)) позволяет соблюсти баланс интересов сторон при совершении сделки и, соответственно, минимизировать финансовые потери при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств со стороны контрагента, получившего, например, сумму предоплаты полностью или в части.

Вместе с тем с учетом сложности оспаривания на практике положений договора о коммерческом займе и положений договора о порядке начисления процентов за пользование коммерческим займом рекомендуем субъектам хозяйствования в целях недопущения злоупотребления правом со стороны контрагента и во избежание возникновения дополнительных финансовых издержек акцентировать внимание на указанные положения договора при его заключении. 

С нашей точки зрения, наиболее эффективным является комбинирование нескольких способов обеспечения, если переговорная позиция и важность факта заключения договора для контрагента позволяют это сделать.

Условия договора, упрощающие взыскание задолженности 

Обязательный досудебный порядок

Согласно части второй п. 2 ст. 10 ГК до обращения в суд с иском по спорам, возникающим между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, обязательным является предъявление претензии (письменного предложения о добровольном урегулировании спора), если иное не установлено настоящим Кодексом, иными законодательными актами или договором. Порядок предъявления претензии устанавливается законодательством или договором.

Рекомендация. 
Во избежание увеличения сроков для обращения за защитой своих прав и законных интересов в экономический суд рекомендуем исключить в договоре необходимость соблюдения обязательного досудебного порядка. Предоставленный срок на рассмотрение претензии может быть использован недобросовестным субъектом хозяйствования для вывода активов, начала процедуры ликвидации, совершения иных действий, направленных на затруднение исполнения решения суда и уклонение от исполнения принятых на себя обязательств.

Арбитражная оговорка

При заключении договора необходимо обратить внимание на условия о подсудности рассмотрения спора (условия относительно арбитражной оговорки). В ряде случаев расходы на представление интересов в суде могут быть несопоставимы с суммой требований (особенно когда стороны согласовывают рассмотрение спора в арбитражном суде, находящемся в другой стране, а иногда и на другом континенте).

На практике недобросовестные субъекты хозяйствования могут использовать срок на рассмотрение досудебных претензий для «вывода» активов, что в значительной степени усложняет получение реального исполнения судебного решения о взыскании задолженности. Аналогично некорректно сформулированные арбитражная оговорка или пророгационное соглашение могут быть использованы в целях оспаривания компетенции суда и, соответственно, затягивания рассмотрения спора по существу.

Рекомендации. 
При заключении соглашения о передаче рассмотрения споров в арбитражный суд используйте арбитражные оговорки, рекомендованные тем или иным выбранным сторонами арбитражным институтом к использованию.
Кроме того, обратите внимание на возможность передачи такого спора на рассмотрение негосударственного суда. Например, после проведения законодательной реформы в Казахстане установлены четкие правила о том, как государственные компании этой страны могут заключать арбитражные соглашения, что можно передать на рассмотрение арбитража, а что должно рассматриваться исключительно в государственном казахстанском суде. Такие положения законодательства в той или иной степени есть во всех странах.
Также при заключении соглашения о передаче рассмотрения споров в арбитражный суд стороны должны четко понимать порядок приведения решения арбитражного суда в исполнение и порядок принудительного исполнения судебного решения.

Исполнительная надпись

В целях разгрузки судов Республики Беларусь в последнее время были внесены изменения в Указ Президента Республики Беларусь от 11.08.2011 № 366 «О некоторых вопросах нотариальной деятельности», значительно увеличившие количество случаев, когда может быть совершена исполнительная надпись нотариуса. В частности, можно отметить, что нотариусы в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, совершают исполнительные надписи о взыскании:

— по требованиям юридических лиц (индивидуальных предпринимателей) задолженности по договорам купли-продажи, поставки, подряда, перевозки, возмездного оказания услуг, хранения, неустойки (штрафа, пени) в связи с такой задолженностью, если ее уплата предусмотрена законодательством или договором, признанных должником в письменной форме; 

— по требованию, основанному на кредитном договоре, ином договоре, содержащем существенные условия кредитного договора, задолженности, неустойки (штрафа, пени) в связи с такой задолженностью, если ее уплата предусмотрена законодательством или договором;

— задолженности по нотариально удостоверенным сделкам, на основании которых возникает обязательство по уплате денежных средств, неустойки (штрафа, пени) в связи с такой задолженностью, если ее уплата предусмотрена законодательством или договором; 

— и т.д.

На основании изложенного рекомендуем включить в договоры, по которым возможно совершение исполнительной надписи, условия об обмене актами сверки расчетов, требованиях к лицам, которые будут их подписывать, ответственности контрагента в случае неполучения акта сверки расчетов в установленные договором сроки. Подписанный уполномоченными лицами акт сверки расчетов является одним из документов, подтверждающих бесспорность требований и позволяющих совершить исполнительную надпись нотариуса. 

Исполнительная надпись является исполнительным документом и подлежит исполнению в том же порядке, что и определение о судебном приказе и судебный приказ. 

Формирование досье контрагента и контроль за исполнением договора

Как показывает практика, защита прав и законных интересов в судебном порядке зачастую зависит от своевременной подачи искового заявления с ходатайством о применении мер обеспечения иска в компетентный суд и наличия документов, подтверждающих фактические обстоятельства дела, в том числе порядок исполнения договора.

В связи с изложенным видится целесообразным внедрение и исполнение службами субъектов хозяйствования регламентов, направленных на контроль за финансовым состоянием наиболее значимых контрагентов, в том числе путем использования вышеперечисленных информационных ресурсов, систематизация документов, связанных с заключением и исполнением того или иного договора, принятие мер в случае ненадлежащего исполнения заключенного договора (от направления письма об истечении срока на оплату поставленного товара через два дня до передачи материалов юридическому отделу или привлеченным юристам, адвокатам для принудительного взыскания задолженности).

***

Наличие неисполненных обязательств или их ненадлежащее исполнение является следствием осуществления текущей хозяйственной деятельности любого субъекта хозяйствования. Однако финансовая безопасность субъекта хозяйствования зависит от контроля и недопущения превышения критической массы неисполненных обязательств (дебиторской задолженности).

Чтобы избежать негативных последствий, субъекты хозяйствования при совершении крупных сделок или с определенной периодичностью (раз в 2-3 года) проводят наряду с аудитом деятельности юридического лица еще и юридический аудит путем обращения в адвокатские бюро или юридические фирмы, специализирующиеся на данном виде правовой помощи. 

В качестве одной из тенденций также следует отметить обращение субъектов хозяйствования за юридической помощью по подготовке внутрикорпоративных документов относительно порядка заключения договоров, взыскания дебиторской задолженности и т.д.

911 Shape 1 copy 6Created with Avocode.