Для разрешения споров в сфере строительства стороны могут прибегнуть к одному из нескольких основных способов — от переговоров до разбирательства в суде, рассматривающем экономические дела. Количество споров, вытекающих из подрядных правоотношений, в судах ежегодно увеличивается. Сокращенные концепции разрешения споров становятся все более популярными, но что же скрывается за ними? В этом нам поможет разобраться практикующий судья Сергей Белявский.
Укрупненно все подрядные споры можно подразделить на 3 категории: не менее половины их относится к категории расчетных, а оставшуюся часть за некоторым исключением делят иски об устранении недостатков и споры о расторжении договоров.
Можно выделить следующие причины возникновения подрядных споров:
1) срыв сроков строительства и взыскание санкций за их нарушение;
2) ненадлежащее качество работы и отказ от гарантийного обслуживания;
3) несоответствие работ проектно-сметной документации и требованиям нормативно-технической документации;
4) ответственность за непредвиденные обстоятельства, в том числе осадки грунта, выход почвенных вод, пожар, стихийные бедствия, кражи и обрушения и пр.;
5) причинение ущерба третьим лицам;
6) простои, переработки и обоснование увеличения стоимости;
7) невыполнение работ после получения оплаты;
8) неоплата произведенных работ;
9) возврат авансовых платежей за работы, которые не произведены;
10) несоблюдение обязательных требований законодательства при заключении договоров.
Все споры, вытекающие из подрядных правоотношений, характеризуются особой сложностью. Это обусловлено необходимостью использования специальных познаний, огромным массивом специальной нормативно-технической документации.
Об этом, в частности, указано в постановлении Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 24.12.2010 № 9 «Об итогах работы хозяйственных судов Республики Беларусь в 2010 году и задачах на 2011 год». Организация работы судов, рассматривающих экономические дела, по назначению строительно-технической экспертизы была предметом рассмотрения Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь 24.05.2010. При этом разрешение судебного спора с вынесением решения редко ставит точку в спорных правоотношениях: спор продолжается в стадии обжалования.
Таким образом, рассмотрение подобных споров растягивается на месяцы, в данный процесс вовлекаются судьи различных инстанций. А в это время строительные объекты и инвестиционные проекты остаются замороженными.
Безусловно, именно по этой причине на мирное урегулирование спора должны быть направлены усилия как судов, так и юристов.
В этой связи можно привести слова Дэвида Ричбелла (David Richbell) — независимого коммерческого медиатора в сфере строительных споров, члена Королевского института дипломированных оценщиков и члена Королевского института арбитров, занимавшего с 1996 по 2001 гг. пост директора Центра эффективного разрешения споров (Великобритания): «…медиация, несомненно, наиболее разумный способ урегулирования конфликтов. Стороны выигрывают не только потому, что находят разумное решение проблемы — они экономят массу времени, которое в противном случае ушло бы на защиту своей позиции или обвинение противника в ходе судебного разбирательства. Практически никогда не удается точно оценить временные затраты, кроме того, отрыв от работы может нанести огромный урон бизнесу. Наиболее важные сотрудники недоступны в тот момент, когда они больше всего нужны, компания больше не может тратить ресурсы и деньги на преумножение своего благосостояния, а честные и искренние люди попадают в глупое положение на перекрестном допросе в суде. Медиация позволяет избежать всего этого, способствуя быстрому и экономическому урегулированию конфликта на ранней стадии развития»*.
* Медиация — переговоры, посредничество, разрешение конфликтов 2009-09-11 // [Электронный ресурс].
На подобные подходы должны быть ориентированы и руководители предприятий. Вряд ли желает добра своему клиенту юрист, который от имени клиента говорит второй стороне в ходе переговоров в подрядном споре: «Увидимся в суде». Ничто иное, кроме как жажда личной наживы за счет повышенной стоимости юридических услуг на всех стадиях судебного процесса и личные амбиции, им не движут.
Медиация, примирение действительно являются методами, имеющими огромный потенциал. И, наверное, уместно говорить не только о возможностях медиации при разрешении конфликтов, но и о превенции споров и разногласий, неизбежно возникающих в процессе реализации строительных проектов любого масштаба. Такой подход и более продуктивен, и гораздо менее затратен.
По мере усложнения производственных отношений и нарастания комплексности споров в различных сферах деятельности умелое и своевременное применение медиации может рассматриваться как инновационный подход, соответствующий запросам современного делового оборота и ведения бизнеса. Именно так воспринимается бизнесменами тенденция применения медиации при сопровождении строительных проектов, наметившаяся в последние несколько лет в США и в Европе. Сначала медиация применялась в сложных проектах, реализация которых затрагивала интересы не только непосредственно контрагентов проекта, но и третьих лиц, в числе которых могли оказаться государство, общественные объединения, отдельные граждане. Согласование этих интересов всегда являлось ключевым моментом в успешной реализации проекта в целом. Вот почему крупные строительные компании, дорожащие своим временем, деньгами и репутацией, стали прибегать к помощи так называемой многосторонней медиации. Очень скоро стало очевидно, что с точки зрения специфики строительного бизнеса медиация имеет целый ряд преимуществ.
Как обоснованно отмечает Ц. А. Шамликашвили: «…давая новые возможности для гибкого разрешения споров, при умелом и своевременном применении медиация может также способствовать оптимизации процесса реализации проектов, содействовать предупреждению возникновения конфликтов и сохранению возможности оперативного реагирования на помехи, возникающие в процессе осуществления проекта (в том числе если речь идет о проблемах, связанных с человеческим фактором)»*.
* См.: Конфликт инвесторов. Суд или медиация? Интервью Президента Научно-методического центра медиации и права, руководителя подкомиссии по альтернативным методам разрешения споров и медиации Комиссии по совершенствованию правосудия Ассоциации юристов России Ц. А. Шамликашвили // Юрисконсульт в строительстве. — № 9. — 2009.
Исходя из всего сказанного неудивительно, что в зарубежной практике уже складывается специальное направление медиации в строительном бизнесе. Вот почему плюсы применения медиации и примирения в отечественной практике очевидны.
Примирение и медиация сохраняют возможность ведения диалога между спорящими сторонами, тем самым предупреждая потери, связанные с невозможностью продолжения активных действий при реализации проекта (так, любой час простоя строительного объекта стоит огромных денег, не говоря уже о сроках, неисполнение которых влечет применение штрафных санкций и, как следствие, наносит непоправимый ущерб доверию со стороны инвесторов).
И здесь уже можно вести речь о социальной значимости примирения и медиации как методов урегулирования споров, поскольку обманутые инвесторы — это не просто субъекты гражданских правоотношений, потерявшие свои деньги. Самое опасное в подобной ситуации то, что обманутые инвесторы утрачивают доверие, в том числе и к государству, которое не сумело их защитить. Нарастает ощущение бессилия, гнева и, как следствие, социальная напряженность. Государство же в этой ситуации может оказывать лишь косвенную помощь, с одной стороны содействуя правовому просвещению лиц, вступающих в договорные отношения и несущих в них свою долю ответственности, с другой — формируя условия для включения в деловой оборот строительных компаний инструментов, содействующих проявлению ими социальной ответственности. И как раз одним из подобных инструментов являются медиация и примирение.
Основная проблема судов, рассматривающих экономические дела, — обстановка противостояния.
Основная проблема судов, рассматривающих экономические дела, — обстановка противостояния. При рассмотрении дел в суде, рассматривающем экономические дела, вероятность конфликтов в будущем повышается, а исполнение решений часто носит принудительный характер при отсутствии заинтересованности ответчика.
Переговоры в процедуре примирения и медиации лишены недостатков судебного способа разрешения конфликта и направлены на достижение консенсуса между сторонами. Степень доверия и скорость разрешения споров в этом случае высоки. Достижение соглашения в ходе переговоров у примирителя или медиатора снижает вероятность конфликтов в будущем и обеспечивает быстрое исполнение принятого решения. Важно также то, что переговоры проходят в менее формальной обстановке и в них принимают участие руководители сторон в споре и медиатор, примиритель, компетентный в предмете спора. Примиритель объективен, он видит ситуацию «со стороны», и его главная задача состоит в том, чтобы привести стороны к взаимопониманию и заключению соглашения.
В ходе двусторонних переговоров участники конфликта редко способны прийти к общему знаменателю, потому что они не могут раскрыть друг другу всю информацию, касающуюся предмета спора, и увидеть картину в целом. Практически всегда каждая сторона полностью уверена в своей правоте. В то же время при урегулировании спора в процедуре примирения (медиации) само собой предполагается раскрытие каждой стороной «всех карт» именно медиатору, примирителю. Это является одним из способов урегулирования спора. Зная сильные и слабые стороны каждой из сторон, медиатору, примирителю легче определить ту «золотую середину», которая устроит обе стороны в конфликте.
Анализ дел, вытекающих из подрядных правоотношений, успешно урегулированных в процедуре примирения, позволяет назвать определенные методы, помогающие снять напряженность, нацелить стороны на конструктивное разрешение конфликта и заключить в конце концов соглашение.
При вынесении определения о подготовке дела к рассмотрению суд должен предварительно определить возможные причины спора и с целью установления объективной истины по делу запросить у сторон такие документы, которые бы не только облегчили работу примирителю, но и заставили стороны посмотреть на свои позиции по делу иными глазами: увидеть то, что они видеть не хотели.
Углубленная подготовка спора, вытекающего из подрядных правоотношений, к рассмотрению или разрешению его в процедуре примирения на 50 % является залогом успешного урегулирования его мирным путем. Остальное уже зависит от профессионализма примирителя, медиатора.
Сделав собственные выводы о компетенции состава суда, исходя из содержания определения о возбуждении производства по делу и назначении подготовительного заседания, стороны в процедуре примирения, медиации должны встретить примирителя, медиатора, олицетворяющего для них суд, столь же компетентного. Следует отметить, что в этой части имеются значительные проблемы, связанные в первую очередь с недостатком судебных примирителей. Так, если за судьями суда, рассматривающего экономические дела, закреплены определенные отрасли права в соответствии с их специализацией, то среди примирителей такого нет. При этом, как правило, примирители являются специалистами суда, а это означает, что к имевшемуся ранее объему работы добавлен такой же, при сохранении прежней продолжительности рабочей недели. В то же время, поскольку иной альтернативы нет, задача суда, передающего дело в процедуру примирения, — разъяснить примирителю все правовые нюансы рассматриваемого спора, которые могут возникнуть в процедуре примирения, со ссылкой на конкретные нормативно-технические и правовые акты. Указанные документы лучше сразу приобщить к делу, поскольку и примиритель, и стороны будут иметь возможность ознакомиться с ними. В процедуре примирения судьи уже не смогут общаться со сторонами, в этой связи примиритель должен быть подготовлен судом сразу.
Обратите внимание.
Малейшее сомнение оппонента в компетентности примирителя, медиатора крайне затруднит переговоры.
К переговорам примирители, медиаторы должны подходить подготовленными индивидуально, а не шаблонно, и проявлять живой интерес к позиции каждой из сторон. В то же время они должны оставаться равноудаленными от обеих сторон. Этого можно достигнуть, лишь демонстрируя свою компетентность и умело оперируя психологическими методами общения.
Повысить доверие к примирителю могут приглашенные им специалисты, представители авторского и технического надзора. Примиритель, медиатор может самостоятельно пригласить их поучаствовать в переговорах. Также об этом может указать суд в определении об открытии процедуры примирения и назначении заседания у примирителя в соответствии со ст. 14 Кодекса Республики Беларусь «О судоустройстве и статусе судей», частью второй ст. 27 и ст. 83 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь.
Каждая сторона в споре имеет свою точку зрения и, даже допуская, что она не совсем верна, принципиально не хочет признать свою неправоту.
Помочь снять напряжение может признание оппонентом того, что он также в чем-то не прав. Эта маленькая победа над оппонентом позволит другой стороне с чистой совестью также уступить: «ведь контрагент тоже был неправ». Главная задача медиатора, примирителя при этом — определить того участника спора, который более, так сказать, «склонен первым протянуть руку», и в этом желании его следует всячески поддержать, указывая на те стратегически большие выгоды, которые он получит этой маленькой уступкой, разумность и солидность такого хода.
Очень ярко особенность этого метода отразила И. А. Бельская, приведя слова Н. В. Гоголя: «В природе человека, и особенно русского, есть чудное свойство: как только заметит он, что другой сколько-нибудь к нему наклоняется или показывает свое снисхождение, он сам уже готов чуть не просить прощенья. Уступить никто не хочет первым, но как только один решился на великодушное дело, другой уже рвется, как бы перещеголять его великодушьем. Вот почему у нас скорее, чем где-либо, могут быть прекращены самые застарелые ссоры и тяжбы, если только станет среди тяжущихся человек истинно благородный, уважаемый всеми и притом еще и знаток человеческого сердца»*.
* Гоголь Н. В. Выбранные места из переписки с друзьями. Собр. соч. в 7 томах. Т. 6. — М., 1978. — С. 2; Бельская И. А. Белорусская модель медиации (посредничества) и перспективы ее развития // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. — 2009. — № 5. — С. 56.
Важный вопрос — это модель индивидуального общения медиатора, примирителя со сторонами. Если в споре стороны находятся в состоянии активного противоборства и явной вражды, основанной на личностных факторах, целесообразно применять метод кокуса, то есть раздельного общения медиатора, примирителя с каждой стороной. В этом случае примиритель сможет настроить на доверительное отношение к себе каждую сторону, снизить накал конфликта и исключить конфронтацию при личной встрече сторон.
Залогом этого является индивидуальный разбор допущенных в ходе строительства ошибок с каждой из сторон. Признание сторонами своих ошибок завершает деструктивный элемент спора. Как правило, за всеми доводами о допущенных ошибках стоит банальное желание получить денежную компенсацию. Если обе стороны признали свои ошибки, примиритель должен поставить на этом точку и предложить сторонам не возвращаться больше к данному вопросу. Спор следует перевести в сугубо денежную сферу, то есть в конструктивное русло, и способствовать достижению консенсуса по сумме отступного. Для этого необходимо определить сумму, которую желает получить истец и готов оплатить ответчик. Практика урегулирования споров в порядке примирения показывает, что в 70 % случаев взаимоприемлемая сумма находится посередине уточненных сторонами сумм. К достижению данной суммы следует идти, мотивируя каждую из сторон на совершение небольших шагов навстречу другой стороне.
В ходе переговоров необходимо обеспечивать присутствие лиц, в компетенции которых реально находится принятие решений. Часто представитель, формально уполномоченный на урегулирование спора в порядке примирения, имеет четкие инструкции от руководителя о пределах, на которых он вправе заключить соглашение. В этой связи после проведения подготовки и общения медиатора, примирителя с представителями каждой из сторон непосредственно на переговоры следует вызывать именно руководителей, которые на месте могут выйти за пределы своей первоначальной установки.
В ходе переговоров медиатору, примирителю целесообразно мысленно выбрать среди представителей каждой стороны по одному «союзнику», который нацелен на конструктивное решение спора. Убеждение данного представителя позволяет снизить накал противоборства во всей команде стороны.
В завершение подготовки представителей сторон к переговорному процессу медиатору, примирителю следует предложить каждой из сторон выработать до трех вариантов условий возможного соглашения — от минимально возможных до наиболее благоприятных. Зная их, медиатор, примиритель сможет определить «золотую середину».
Особенностью споров по договорам строительного подряда является необходимость назначения экспертизы в случае возникновения между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон (п. 5 ст. 673 Гражданского кодекса Республики Беларусь).
Обратите внимание: одним из аргументов, который может быть использован медиатором, примирителем при переговорах, является высокая стоимость проведения экспертизы и ее перспективы.
Медиатор, примиритель может предложить сторонам предварительно выяснить у нескольких экспертных организаций интересующие их вопросы. Практика показывает, что после получения первичной информации накал противоборства может быть снижен, а стороны настроятся на конструктивный диалог.
В этой связи целесообразно приглашать на заседания у медиатора, примирителя экспертов, выбранных сторонами для определения объема вопросов, которые, возможно, будут поставлены перед экспертом, если дело вернется судье без заключенного соглашения и определения стоимости экспертизы. Часто после подобного общения потребность в экспертизе отпадает сама собой и спор перетекает из плоскости качества и методики расчета стоимости работ в другое русло.
Следует признать, что, несмотря на наличие определенной специфики использования медиативных методов проведения переговоров по подрядным спорам, специальной литературы по данной теме явно недостаточно. Автору известно лишь об одном издании, выпуск которого был запланирован на зиму 2010 г. в издательстве «Межрегионального центра управленческого и политического консультирования» (Издательстве «МЦУПК»), — книге Дэвида Ричбелла «Медиация в строительном и девелоперском бизнесе»*. Поэтому следует обратить внимание на необходимость всестороннего обучения медиаторов, примирителей как психологическим, так и правовым особенностям проведения урегулирования споров по различным их категориям.
* Книги Издательства «МЦУПК» // [Электронный ресурс].
В заключение сделаем вывод, что процедуры урегулирования спора в порядке примирения (медиации) и переговоров гораздо более эффективны и целесообразны, если стороны стремятся разрешить спорную ситуацию и предотвратить конфликты в будущем. При этом полное устранение возможности предъявления претензий — основная задача, которую необходимо решить путем распределения ответственности на стадии заключения договора. Подробнейшее описание в контракте всех обязанностей сторон, ответственности, взаимных обязательств и ограничений позволит успешно разрешать большинство конфликтов без обращения в суд еще на стадии переговоров. Следует заметить, что используемые отечественными подрядными организациями формы договоров редко могут быть признаны таковыми.
