Закупка оборудования: правомерность выплаты авансов

Правомерно ли перечисление заказчиком целевого аванса, если данное условие не содержалось в конкурсной документации?

Согласно требованиям подп. 33.2 п. 33 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов», конкурсная документация должна содержать проект договора строительного подряда. Аналогичное требование закреплено в п. 1 ст. 32 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон № 419-З).

Отсюда следует, что при отсутствии в тексте конкурсной документации (конкурсных документов по государственной закупке) условия о выделении авансов, но при наличии данного условия в проекте договора к такой документации и при заключении договора с таким условием по результатам проведенной процедуры требование об авансировании работ будет являться законным/правомерным.

При отсутствии условия об авансах в тексте конкурсной документации (конкурсных документов по государственной закупке), а также в проекте договора требование об авансировании работ является незаконным/неправомерным.

Необходимо отметить, что при употреблении в тексте конкурсной документации (конкурсных документов по государственной закупке) отсылочной нормы (например, «выдача целевых и текущих авансов осуществляется в соответствии с действующим законодательством») подрядчик имеет полное право претендовать и требовать от заказчика выдачу поименованных в договоре авансов.

Обратная ситуация, когда в тексте конкурсной документации (конкурсных документов по государственной закупке) или в проекте договора четко указано о том, что выдача текущих и целевых авансов не предусмотрена. В таком случае авансы выдаче не подлежат.

Согласно требованиям п. 28 Правил № 1450 подрядчик имеет право получать авансы, если такая выплата предусмотрена договором, графиком платежей (финансирования).

Таким образом, при отсутствии в договоре строительного подряда на стадии проведения процедур закупки условия о выделении авансов (текущих, целевых) выделение таких авансов в процессе исполнения договора строительного подряда заказчиком не осуществляется.

Пунктом 56 Правил № 1450 предусмотрено, что в договоре строительного подряда может предусматриваться выплата текущих авансов подрядчику на выполнение строительных работ, планируемых в периоде, принятом за расчетный, а также целевых авансов на приобретение материальных ресурсов согласно Приложению к Правилам № 1450 (далее — Приложение). Конкретные размеры авансов (процент авансирования), сроки и порядок их перечисления, необходимость обеспечения возврата не использованного подрядчиком или использованного им не по назначению целевого аванса в виде банковской гарантии на сумму не менее суммы целевого аванса определяются в договоре с учетом характера объекта, условий строительства и других факторов.

Из вышеизложенного также следует, что без изначального указания условий об авансировании в договоре строительного подряда авансирования, в том числе целевого, быть не может.

Стоит также обратить внимание на Приложение, которым установлен исключительный перечень материальных ресурсов, на приобретение которых в договоре может предусматриваться выплата целевых авансов. В частности, договор строительного подряда может предусматривать выплату целевых авансов на приобретение оборудования, комплектующих и материалов для устройства наружных и внутренних инженерных систем (системы отопления и вентиляции, кондиционирования, теплоснабжения, газоснабжения, электроснабжения, водоснабжения, водопровода, канализации, автоматизации технологических процессов, связи, радио и телевидения, видеонаблюдения, охранной и пожарной сигнализации, контроля и управления доступа, электроосвещения, технологические системы) (абз. 8 Приложения).

Внесение изменений в договор в процессе его исполнения возможно только по соглашению сторон в случаях, предусмотренных действующим законодательством.

Так, в п. 72 Правил № 1450 закреплено, что изменение условий договора в период его исполнения возможно по соглашению сторон, кроме случаев, предусмотренных Правилами № 1450 и иными актами законодательства. Не допускается изменение по соглашению сторон существенных условий договора, на основании которых определялся победитель подрядных торгов, за исключением случаев, указанных в п. 73 Правил № 1450.

Пункт 73 Правил № 1450 не предусматривает возможность изменения и включения, при отсутствии в договоре, условия о выдаче целевых авансов.

Это же стоит отметить и в отношении п. 7 ст. 25 Закона № 419-З, которым предусмотрен исключительный перечень случаев изменения условий договора, никак не отражающий право на внесение в него изменений в части условий оплаты, в том числе в отношении целевых авансов.

В каком размере можно выплачивать целевые авансы на закупку оборудования?

Как отмечалось выше, договором строительного подряда может предусматриваться выплата целевых авансов на приобретение материальных ресурсов согласно Приложению. Конкретные размеры авансов (процент авансирования), сроки и порядок их перечисления, необходимость обеспечения возврата не использованного подрядчиком или использованного им не по назначению целевого аванса в виде банковской гарантии на сумму не менее суммы целевого аванса определяются в договоре с учетом характера объекта, условий строительства и других факторов.

По объектам, финансируемым с привлечением бюджетных средств, размер текущего аванса не должен превышать 70 % стоимости строительных работ, планируемых к выполнению в расчетном месяце, за вычетом суммы целевого аванса на материальные ресурсы, включаемые в договорную (контрактную) цену подрядных работ, предусмотренного к освоению в этом месяце (ч. 1 п. 57 Правил № 1450).

На основании п. 59 Правил № 1450 по объектам, финансируемым без привлечения бюджетных средств, по соглашению сторон могут определяться иные размеры авансов, направления и порядок их использования.

Сумма средств, подлежащих оплате за выполненные строительные работы, определяется за вычетом ранее полученных подрядчиком текущих авансов, а также целевых авансов в размере стоимости материальных ресурсов, приобретенных за их счет и включенных (предусмотренных к включению) в стоимость выполненных строительных работ в расчетном периоде.

С учетом вышеизложенного можно сделать вывод о том, что размер целевого аванса законодательством не определен, в отличие от текущего, размер которого определен по объектам, строящимся с привлечением полностью или частично бюджетного финансирования. По объектам, строящимся за счет собственных средств, размеры текущего и целевого авансов не определены.

Таким образом, размер целевого аванса определяется договором строительного подряда с учетом характера объекта, условий строительства и других факторов. То есть, если проект договора строительного подряда при проведении процедуры подрядных торгов/переговоров или при проведении процедуры государственной закупки предусматривал условия о целевых авансах и их объемах в процентном отношении, их выплата должна осуществляться в соответствии с условиями заключенного по результатам проведенной процедуры закупки договора с учетом перечня материальных ресурсов, на которые могут быть выданы целевые авансы согласно Приложению.