Недавно на общественное обсуждение был вынесен доработанный проект Указа Президента Республики Беларусь «О закупках товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (далее — Проект). Каковы подходы в предлагаемых корректировках и как они соотносятся с устоявшейся процедурой закупок?
С 3 июля 2012 г. вступило в силу постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (далее — постановление № 229). Законодатель позволил самостоятельно урегулировать отношения в связи с закупками за счет собственных средств определенным категориям субъектов. Так, организации, акции, доли, имущество которых принадлежит на праве собственности административно-территориальным единицам Республики Беларусь, могут применять в части или полностью условия постановления № 229.
Организации разработали и успешно применяют принятый в развитие постановления № 229 порядок закупок за счет собственных средств, определили виды процедур, порядок их применения с учетом количества закупок, потребности в товарах, работах, услугах, финансовых возможностей организации, наличия специалистов в рамках штатной численности, специфики работы организации, специализации (производство товаров, оказание услуг, выполнение работ). Полагаем, что процесс становления правил закупок за счет собственных средств завершен, а установленные ограничения и обязанности в постановлении № 229 оптимальны для применения, понятны и не требуют изменений.
Справочно:
Определенное количество обязательств установлено постановлением № 229 в отношении республиканских унитарных предприятий, государственных органов, государственных объединений, иных юридических лиц, имущество которых находится в республиканской собственности, хозяйственных обществ, в уставных фондах которых более 25 % акций (долей) принадлежит Республике Беларусь, организаций, имущество которых находится в республиканской собственности.
Министерство антимонопольного регулирования и торговли (далее — МАРТ) в Обосновании необходимости принятия Указа Президента Республики Беларусь «О закупках товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (далее — Обоснование) ссылается на то, что постановлением № 229 регулируются лишь общие аспекты проведения закупок за счет собственных средств (абз. 3 Обоснования). При этом констатируется тот факт, что субъектами хозяйствования с учетом особенностей установлены правила проведения закупок. Однако эти особенности и надлежало установить субъектам хозяйствования с учетом требований подп. 2.1 п. 2 постановления № 229.
МАРТ ссылается на многочисленные запросы и защиту интересов участников закупок, в том числе субъектов хозяйствования (абз. 9 Обоснования), а также правоохранительных и контролирующих органов и результаты мониторинга правоприменительной практики (абз. 4 Обоснования), которые послужили основанием для подготовки Проекта. Но информация о проведенной оценке и исследованиях на перспективу применения Проекта в разных отраслях экономики для субъектов хозяйствования отсутствует.
Справочно:
Постановление № 229 не противоречит требованиям антимонопольного законодательства, когда субъекты хозяйствования должны самостоятельно, посредством внесения изменений и/или дополнений принять решения по коррекции существующего у них порядка закупок для приведения в соответствие с новыми требованиями антимонопольного законодательства (с учетом изменений в Закон Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»).
В п. 5 Проекта дано определение, согласно которому под закупкой за счет собственных средств понимается приобретение заказчиком товаров (работ, услуг), а также заключение договора аренды имущества для собственного производства и (или) потребления.
Проектом не предусмотрены особенности совершения процедур закупок, а также из него не усматривается, что будет являться предметом закупки. Не указан круг лиц, определяющих предмет лизинга. Непонятно, как лизингодатель должен будет принимать участие в закупке: предлагая предмет и поставщика предмета лизинга или в последующем самостоятельно, с учетом требований, изложенных заказчиком, определяя поставщика предмета лизинга (с применением процедуры закупки).
Если нужно провести процедуру закупки, то на каком этапе: до или после участия в процедуре по выбору лизингодателя заказчиком? Или заказчик отдельно должен выбрать поставщика предмета лизинга, а только после — лизингодателя либо наоборот? Но ведь особенности приобретения предмета лизинга формируются с учетом условий оплаты и поставки, сопутствующих расходов (таможенные платежи, налоги, сборы), сертификации товара (при необходимости), получения разрешений на ввоз товара, соглашений и нормативных правовых актов, в том числе технических.
Справочно:
Существенным условием договора купли-продажи (поставки) имущества, приобретаемого для последующей передачи в качестве предмета договора финансовой аренды (лизинга), помимо существенных условий, установленных в соответствии с законодательством, является указание на то, что такое имущество предназначено для передачи по договору финансовой аренды (лизинга) определенному лизингополучателю (подп. 1.8 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 25.02.2014 № 99).
Данный вопрос не проработан законодателем и не отражен в Проекте, все отдано на откуп заказчикам. В последующем это может явиться причиной привлечения к ответственности со стороны контролирующих и правоохранительных органов в связи с проведением процедур в части лизинга.
Полагаем целесообразным ввиду неурегулированности указанного вопроса по аренде, в том числе финансовой, либо доработать, либо исключить рассматриваемую норму.
В подп. 1.1 п. 1 Проекта определено, что организации обязаны применять законодательство о государственных закупках при совершении закупок за счет собственных средств. В данном случае есть однозначное противоречие с п. 1 Декрета Президента Республики Беларусь от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» (далее — Декрет № 7). В частности, нарушается принцип саморегулирования бизнеса и минимизации вмешательства государственных органов, их должностных лиц в предпринимательскую и иную экономическую деятельность субъектов хозяйствования.
Справочно:
Декрет № 7 определяет основные принципы взаимодействия госорганов и юридических лиц:
— добросовестности субъектов хозяйствования;
— саморегулирования бизнеса и минимизации вмешательства государственных органов, их должностных лиц в предпринимательскую и иную экономическую деятельность.
В отношении собственных денежных средств иных организаций введение обязанности применять законодательство о государственных закупках является вмешательством в экономическую деятельность без учета специфики деятельности таких организаций.
Подпунктом 2.1 п. 2 Проекта установлена обязанность заказчика разработать Порядок закупок за счет собственных средств. При этом подп. 1.1 и 1.2 п. 1 предусматривают, что для целей закупок применяется законодательство о государственных закупках. Значит ли это, что определенный порядок будет содержать и декларировать нормы Проекта, дублируя нормы Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»? В данном случае усматривается нецелесообразность в отношении квалификации и видов процедур. Так, процессуальный порядок раскрытия предложений уже установлен регламентами электронных торговых площадок. Учитывая предлагаемые особенности, операторы торговых площадок не смогут обеспечить для каждого свой порядок ввиду многообразия вариантов раскрытия предложений.
Это касается также требований к заключению и исполнению договоров, условий отмены или признания процедур несостоявшимися. Отметим, что во многих организациях при принятии Проекта разработанная и внедренная с учетом международных норм система менеджмента качества, которая устанавливает требования к качеству, закупкам, заключению и исполнению договоров, а также к определению добросовесовестности (надежности) поставщиков (подрядчиков, исполнителей) посредством их оценки и присвоения статуса добросовестности (надежности), не будет применима. Это, в свою очередь, может создать предпосылки к ограничению реализации товаров (работ, услуг) на экспорт.
Справочно:
Допустимо устанавливать обязанность по применению законодательства о государственных закупках в отношении бюджетных организаций при расходовании ими внебюджетных денежных средств, так как права бюджетных организаций определены п. 3 ст. 79 Бюджетного кодекса Республики Беларусь.
В абз. 3 подп. 2.5 п. 2 Проекта указано, что не могут являться членами конкурсной комиссии лично заинтересованные лица и те, на которых могут повлиять работники участников, но при этом не дано понятие «лично заинтересованные». Например, член комиссии, являясь работником заказчика и получающий заработную плату, уже лично заинтересован, так как если не совершить закупку, то это может привести к негативным последствиям. В соответствии с подп. 2.5 п. 2 Проекта заказчиком (его руководителем, который представляет интересы заказчика) создается конкурсная комиссия, и при ее создании должны учитываться возможные кандидаты из числа работников для включения в ее состав, приниматься во внимание потенциальная личная заинтересованность работников. В противном случае по результатам проведенной проверки или мероприятий контролирующих или правоохранительных органов при установлении заинтересованности членов комиссии руководитель может быть привлечен к ответственности, как минимум к административной по ст. 11.77 КоАП? А если причинен ущерб, то с учетом состава возможно привлечение такого руководителя к уголовной ответственности, например по ст. 428 Уголовного кодекса Республики Беларусь?
Справочно:
Статья 11.77 КоАП предусматривает ответственность за нарушение требований к порядку осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств.
Предусмотренное в подп. 2.10 п. 2 Проекта обязательное размещение документов и предложений на электронной торговой площадке приведет к усложнению закупок для заказчиков, так как не будет отражать специфики их работы и их требований.
Справочно:
В силу ст. 428 Уголовного кодекса Республики Беларусь служебная халатность — это неисполнение либо ненадлежащее исполнение должностным лицом своих служебных обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, влекущее уголовную ответственность.
Проектом устанавливается обязанность подробно описывать характеристики предмета закупки (потребительские, технические и экономические). Необходимо провести предварительные испытания предлагаемого товара в связи с проверкой на его пригодность в технологической цепочке, достижение результата по качеству. Но невозможно оценить пригодность только с учетом наличия документов, в которых описаны технические характеристики. Товар может не подойти к технологическому оборудованию, к иным компонентам, участвующим в производстве готовой продукции, что в последующем приведет к выпуску заказчиком продукции ненадлежащего качества, возникновению брака, экономических потерь (прямых и косвенных) и т.п.
В п. 5 Проекта термин «процедура запроса ценовых предложений» противоречит требованиям подп. 2.12 п. 2, в котором речь идет об установлении требований к содержанию документов о закупке по критериям и способам их оценки. В то же время из определения термина «процедура запроса ценовых предложений» следует, что применяется один критерий — цена. Тогда непонятно, как оценивать предложения и формировать условия — с учетом критерия по п. 5 или критериев по подп. 2.12 п. 2 Проекта? И в чем отличие процедур запроса ценовых предложений и процедур запроса предложений?
Если проанализировать Проект в отношении общих требований, то они едины для всех конкурентных процедур, без установления особенностей, независимо от количества базовых величин (п. 4 приложения 1 к Проекту), кроме названия процедур и срока на размещение для подготовки предложений (подп. 2.14 п. 2 Проекта). Оправданно ли такое разнообразие видов процедур, если все конкурентные процедуры будут применяться с учетом общих требований, посредством электронной торговой площадки?
Подпунктом 4.4 п. 4 Декрета № 7 предусмотрено, что субъекты хозяйствования не применяют установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве в случае осуществления закупок без привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, а также при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений).
Следует обратить внимание, что определение понятия «собственные средства» в Проекте идентично определению этого понятия, содержащемуся в Декрете № 7.
Возникает вопрос: почему же в сфере строительства с учетом Декрета № 7 и указанных выше целей и принципов урегулировано право на самоопределение субъектами хозяйствования (заказчиками по Проекту) в отношении порядка выбора поставщиков, подрядчиков, исполнителей в сфере строительства за счет собственных средств и почему указанные в п. 1 Декрета № 7 принципы и ограничения для государственных органов не учитываются при подготовке Проекта? Нормы Декрета № 7 в части п. 1 общие и регулируют не только отношения в сфере строительства, но и предусматривают ограничения по вмешательству в экономическую деятельность, коей является деятельность в отношении не только закупок при строительстве за счет собственных средств, но и закупок за счет собственных средств не при строительстве.
С учетом вышеизложенного стоит отметить, что принятие новых правил, то есть нового нормативного акта — Указа по закупкам за счет собственных средств взамен ныне существующего постановления № 229 повлечет за собой нарушение установленного порядка закупок за счет собственных средств с учетом специфики, установленной заказчиками, экономической деятельности субъектов хозяйствования, негативно скажется на перераспределении обязанностей и дополнительной нагрузке на работников, перенастройке внутренних бизнес-процессов.
Многие заказчики приобретают товары (работы, услуги) у нерезидентов, которые являются либо производителями (исполнителями, подрядчиками), либо их представителями. При внедрении закупок посредством электронной площадки работа с ними прервется из-за технической невозможности принять участие в таких закупках. Это создаст предпосылки для заключения договоров по более высоким ценам с посредническими структурами, возможно, ограничит конкуренцию и увеличит кредитную нагрузку.
Нет необходимости в выработке единого механизма закупок за счет собственных средств на уровне принятия Проекта. Достаточно посредством аналитики и взаимодействия не только с контролирующими и правоохранительными органами, но и с субъектами хозяйствования (заказчиками) разработать методики и дать разъяснения правил закупок с учетом отраслевой специфики.
