Долевое строительство и залог будущего имущества: на что обратить внимание?

Законодательное регулирование

К нормативным актам, определяющим круг лиц, выступающих в качестве залогодержателей земельных участков, относятся:

— Указ Президента Республики Беларусь от 02.06.2009 № 276 «Об отдельных вопросах ипотеки земельных участков и признании утратившими силу некоторых указов Президента Республики Беларусь»;

— Указ Президента Республики Беларусь от 21.06.2011 № 261 «О создании открытого акционерного общества "Банк развития Республики Беларусь"»;

— Указ Президента Республики Беларусь от 14.07.2016 № 268 «О создании и деятельности открытого акционерного общества "Агентство по управлению активами"»;

— постановление Совета Министров Республики Беларусь от 09.10.2014 № 956 «О мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 30 июня 2014 г. № 326».

Справочно:
Договор ипотеки (залога) недвижимого имущества (прав на недвижимое имущество) подлежит государственной регистрации, при этом договор ипотеки будущего имущества не регистрируется и считается заключенным с момента придания ему письменной формы (п. 2 ст. 11 Закона об ипотеке).

Ситуация 1. 
Юридическое лицо (залогодатель) намерено построить нежилое офисное здание на арендованном земельном участке. Для финансирования строительства используется кредит (заем), предоставленный уполномоченным банком — резидентом Республики Беларусь или иным субъектом (залогодержателем). В целях обеспечения возврата выданного кредита (займа) в ипотеку передано будущее капитальное строение с одновременным залогом права аренды на земельный участок (в соответствии с пп. 1 и 2 ст. 47 Закона Республики Беларусь от 20.06.2008 № 345-З «Об ипотеке», далее — Закон об ипотеке).

Анализируя данную ситуацию, будем исходить из следующих условий:

— землепользователем была внесена плата за право заключения договора аренды земельного участка;

— в результате привлечения дольщиков залогодатель получит в собственность не офисное здание, а лишь отдельные помещения в нем;

— в составе будущего капитального строения будет построено более 5 помещений, принадлежащих разным дольщикам, что повлечет в последующем невозможность непосредственного управления общим имуществом совместного домовладения в капитальном строении (в соответствии со ст. 15 Закона Республики Беларусь от 08.01.1998 № 135-З «О совместном домовладении», далее — Закон о совместном домовладении).

Рекомендация:
Рекомендуем заключать единый договор залога в отношении будущего капитального строения и права аренды на земельный участок, подлежащий государственной регистрации, во избежание ситуаций, когда залогодатель своевременно не представляет в организацию по государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним договор ипотеки будущего имущества.

Каковы возможные риски?

По завершении строительства в результате государственной регистрации права собственности залогодателя и дольщиков на отдельные изолированные помещения в отношении капитального строения вместо права собственности залогодателя возникнет совместное домовладение (ст. 6 Закона о совместном домовладении). При этом могут наступить следующие негативные последствия:

1. Невозможность возникновения и государственной регистрации права ипотеки на капитальное строение.

Капитальное строение является предметом залога по договору ипотеки будущего имущества, соответственно, право ипотеки на него должно возникнуть при создании самого объекта и возникновении права собственности залогодателя на него. Более того, в силу ч. 2 ст. 50 Кодекса Республики Беларусь о земле (далее — КоЗ) возведение капитального строения на ранее заложенном арендованном земельном участке влечет за собой поступление такого капитального строения в ипотеку.

Вместе с тем для возникновения ипотеки на капитальное строение необходимо наличие единоличного права собственности залогодателя на него.

2. Необходимость передачи права аренды на земельный участок лицу, уполномоченному осуществлять управление общим имуществом совместного домовладения.

Передача права аренды на земельный участок лицу, уполномоченному осуществлять управление общим имуществом совместного домовладения, обусловлена необходимостью соблюдения законных интересов участников совместного домовладения, а также принципа единства судьбы земельного участка и расположенного на нем капитального строения (ст. 5 КоЗ).

При этом даже при условии непередачи права аренды залогодателем залогодержатель не сможет в последующем реализовать предмет залога в связи с невозможностью отчуждения исключительно прав на земельный участок без прав на соответствующее капитальное строение.

3. Прекращение залога права аренды на земельный участок в случае передачи права аренды от залогодателя к лицу, уполномоченному осуществлять управление общим имуществом совместного домовладения, в связи с утратой залогодержателем заложенного права.

Справочно:
Залог прекращается в случае прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 326 ГК (подп. 3 п. 1 ст. 333 ГК).

Таким образом, у залогодержателя возникает риск недостаточной обеспеченности (необеспеченности) возврата кредита (займа) в связи с невозможностью реализации права ипотеки (залога).

Что важно для залогодержателя?

Заключение в отношении заложенного капитального строения договоров долевого строительства можно рассматривать в качестве способа распоряжения им. По общему правилу для этого требуется получить письменное согласие залогодержателя (п. 1 ст. 21 Закона об ипотеке).

Вместе с тем право ипотеки возникнет с момента государственной регистрации капитального строения, после его создания. До завершения строительства фактически можно говорить лишь о праве залогодержателя приобрести в последующем право ипотеки на капитальное строение, а не о существующей ипотеке на него. Соответственно, вышеуказанная норма о согласовании в данном случае неприменима.

Рекомендация:
В договоре ипотеки важно предусмотреть определенный перечень обязанностей залогодателя в случае привлечения третьих лиц к долевому строительству заложенного объекта.

В качестве предварительных мер необходимо:

1) получить письменное согласие залогодержателя с учетом внесения в договор залога оговорки о праве залогодержателя обратиться в суд за признанием недействительными договоров, заключенных без его согласия;

2) произвести замену предмета ипотеки с будущего капитального строения на будущее изолированное помещение и (или) предоставить новое (дополнительное) обеспечение возврата кредита (займа) (меры по упорядочению залоговых правоотношений) до момента обращения в организацию по регистрации за осуществлением государственной регистрации создания капитального строения;

3) обратиться в организацию по регистрации с заявлением о приобщении документов к материалам регистрационного дела на земельный участок в случае, если в отношении капитального строения заключался отдельный договор об ипотеке будущего имущества.

Обращаем внимание, что наличие в организации по регистрации договора ипотеки в отношении капитального строения послужит основанием для отказа регистратором в осуществлении государственной регистрации права собственности на изолированные помещения за дольщиками без регистрации права ипотеки залогодержателя (подп. 1.3 п. 1 ст. 36 Закона Республики Беларусь от 22.07.2002 № 133-З «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним», далее — Закон о регистрации).

Справочно:
Одним из оснований для отказа в осуществлении государственной регистрации является нарушение законных прав других лиц — права залогодержателя приобрести право ипотеки на капитальное строение (подп. 1.3 п. 1 ст. 36 Закона о регистрации).

Каков алгоритм действий залогодержателя?

После завершения строительства, но до реализации мер по упорядочению залоговых правоотношений залогодержатель может предпринять следующие действия:

1) подать в организацию по регистрации заявление о юридических фактах, в результате которых могут произойти возникновение, переход или прекращение прав, ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество (абз. 6 подп. 3-1.1 п. 3-1 ст. 24 Закона о регистрации).

Справочно:
Своевременное заключение с залогодателем дополнительного соглашения о замене предмета ипотеки и (или) договора о дополнительном (новом) обеспечении может нивелировать негативные последствия не согласованного с залогодержателем долевого строительства.

В заявлении необходимо указать:

• сведения об осуществлении строительства на заложенном земельном участке и наличии заключенного договора ипотеки в отношении возводимого капитального строения, на основании которого должно возникнуть право ипотеки;

• сведения о нарушении прав залогодержателя в случае государственной регистрации не обремененного залогом изолированного помещения в заложенном строящемся капитальном строении;

• просьбу об уведомлении залогодержателя в случае обращения кого-либо за осуществлением государственной регистрации в отношении изолированных помещений в капитальном строении, расположенном на заложенном земельном участке.

Рекомендация:
Указывайте номер телефона или иной способ оперативной связи с залогодержателем.

На основании поданного заявления регистратор вносит в регистрационную книгу соответствующую отметку, а залогодержатель уведомляется в случае приема регистратором документов, представленных для совершения оговоренных регистрационных действий (абз. 4 п. 9 ст. 34 Закона о регистрации);

Справочно:
Срок действия вносимой в регистрационную книгу отметки — 1 месяц (п. 7 ст. 24 Закона о регистрации), по истечении месяца необходимо вновь подавать заявление о юридических фактах.

2) в случае обращения залогодателя или дольщика за осуществлением государственной регистрации права собственности на изолированное помещение в капитальном строении, расположенном на заложенном земельном участке, подать в организацию по регистрации заявление о намерении обратиться в суд для оспаривания запрашиваемой дольщиком регистрации (заявление о намерении обратиться в суд).

В заявлении необходимо указать о нарушении прав залогодержателя в случае государственной регистрации не обремененного залогом изолированного помещения в капитальном строении, которое является предметом ипотеки. На основании поданного заявления регистратором будет приостановлено совершение регистрационного действия на срок не более 1 месяца.

При возбуждении судом производства по делу в течение этого срока совершение регистрационных действий приостанавливается до разрешения дела (п. 4 ст. 35 Закона о регистрации).

Справочно:
Если в отношении капитального строения заключался отдельный договор об ипотеке будущего имущества, такой договор необходимо приложить к заявлению о намерении обратиться в суд (п. 4 ст. 35 Закона о регистрации).

Аналогичные действия залогодержатель может совершать и на стадии обращения кого-либо из заинтересованных лиц за осуществлением государственной регистрации перехода права аренды от залогодателя к лицу, уполномоченному осуществлять управление общим имуществом совместного домовладения.

На что обратить внимание дольщикам?

Изолированное помещение является частью капитального строения, в котором оно расположено (абз. 6 ст. 1 Закона о регистрации). В связи с этим, обоснованно рассчитывая на то, что передача в ипотеку капитального строения означает распространение права ипотеки на все внутреннее пространство капитального строения, залогодержатель может потребовать передачи в ипотеку и изолированных помещений, создаваемых в капитальном строении.

При отказе же дольщиков обременять свое имущество ипотекой в целях обеспечения исполнения обязательств застройщика залогодержатель, как описано выше, может препятствовать регистрации дольщиками права собственности на причитающиеся им изолированные помещения.

До заключения договора создания объекта долевого строительства необходимо:

1) установить факт наличия или отсутствия обремененности ипотекой (возможности предъявления требований о регистрации ипотеки) капитального строения, в котором будет расположено строящееся изолированное помещение (необходимая информация может быть запрошена у залогодателя). Также целесообразным представляется получение выписки из регистрационной книги в отношении соответствующего земельного участка для проверки наличия зарегистрированного залога права аренды на него;

2) запросить у залогодателя (при наличии заключенного ранее договора ипотеки в отношении строящегося капитального строения) подтверждение согласования залогодержателем привлечения дольщиков к строительству; подтверждение наличия договоренности с залогодержателем о мерах по упорядочению залоговых правоотношений в связи с долевым строительством и сроках их совершения;

3) указать в договоре создания объекта долевого строительства условие о непоступлении изолированного помещения в залог по завершении строительства в рамках обеспечения исполнения обязательств залогодателя по возврату кредита (займа).

Каковы риски при неисполнении обязательств залогодателем?

Неосуществление залогодателем мер по упорядочению залоговых правоотношений или неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязанностей по возврату кредита (займа) также могут повлечь препятствование залогодержателем оформлению прав на земельный участок за лицом, уполномоченным осуществлять управление общим имуществом совместного домовладения, и, соответственно, непосредственно управлению таким имуществом.

Справочно:
В случае затягивания сроков строительства повышается риск обращения залогодержателем взыскания на предмет залога при неисполнении (ненадлежащем исполнении) залогодателем обязательств по возврату кредита (займа).

Неблагоприятные последствия до обращения взыскания:

— приостановление строительных работ;

— консервация строящегося капитального строения (на этой стадии могут возникнуть споры: между залогодателем и дольщиками при определении размера долей в праве собственности на незавершенное законсервированное капитальное строение (НЗКС) и праве аренды на земельный участок, а также с залогодержателем при решении вопроса о сохранении права залога только в отношении принадлежащей залогодателю доли в праве собственности на НЗКС);

— необходимость переоформления в установленном порядке прав на НЗКС и земельный участок.

Неблагоприятные последствия после обращения взыскания:

— переход доли в праве собственности на НЗКС и доли в праве аренды на земельный участок от залогодателя к третьему лицу либо залогодержателю в результате обращения взыскания;

— при достижении дольщиками договоренности с новым собственником НЗКС о факте и условиях продолжения возведения капитального строения на условиях долевого строительства — необходимость переоформления и актуализации правоотношений долевого строительства с новым сособственником НЗКС, а также расконсервации объекта перед продолжением строительства;

— при недостижении дольщиками указанной выше договоренности с новым собственником НЗКС в связи с непереходом к последнему вслед за титулом на НЗКС также и обязательств по договорам долевого строительства дольщики фактически лишаются возможности в будущем приобрести право собственности на изолированные помещения, строительство которых они финансировали, и могут претендовать лишь на возмещение соответствующих убытков первоначальным застройщиком-залогодателем.

Справочно:
Минимизация неблагоприятных последствий возможна только при условии вступления дольщиков в существующие между залогодателем и залогодержателем правоотношения, например, посредством перевода долга или исполнения обязательств залогодателя по кредитному договору (договору займа).

Ситуация 2. 
Залогодатель изначально получает кредит (заем) для финансирования строительства изолированного помещения в капитальном строении. При этом в целях обеспечения возврата выданного кредита (займа) в ипотеку передается будущее изолированное помещение с одновременным залогом принадлежащего залогодателю права аренды на земельный участок (пп. 1 и 2 ст. 47 Закона об ипотеке). Финансирование же третьих лиц привлекается для строительства иных изолированных помещений в том же капитальном строении.

В данном случае ситуация более выгодна для всех участников, но здесь также возникают негативные последствия и могут использоваться рекомендации, описанные в ситуации 1.

Вместе с тем залогодержателю не грозит утрата залога в полном объеме, поскольку никоим образом не затрагивается возможность залогодателя обратиться за регистрацией права собственности и права ипотеки на причитающееся ему изолированное помещение.

В связи с этим у залогодержателя отсутствуют причины препятствовать оформлению дольщиками права собственности на причитающиеся им изолированные помещения.

Кроме того, представляется более вероятным:

— достижение согласия залогодателя и залогодержателя в части мер по упорядочению залоговых правоотношений;

— непрепятствование залогодержателем оформлению прав на земельный участок за лицом, уполномоченным осуществлять управление общим имуществом совместного домовладения.

Справочно:
Передача в ипотеку капитального строения, незавершенного законсервированного капитального строения или изолированного помещения допускается только с одновременной передачей в ипотеку по тому же договору находящегося в частной собственности у залогодателя земельного участка, на котором расположены эти строения (п. 1 ст. 47 Закона об ипотеке).